外商投资企业股权变更相关问题

作者: 韦炜,胡光律师事务所
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中国对内外资企业的平等对待已成趋势,内外资企业的差别逐渐缩小,外商投资企业中的外方股东也在根据实际需要通过股权转让等方式调整企业的股权结构和性质。外商投资企业的股权转让涉及股权转让合同的签订、董事会决议、股东优先购买权、外资审批和变更登记程序、所得税等各种问题。

股权转让类型

“外转内”:即非居民企业将其拥有的境内企业的部分或全部股权转让给境内居民企业(中方投资者或其他中国企业),减少非居民企业在境内企业的持股比例(部分转让)或将原外商投资企业变更为内资企业(全部转让)。

“外转外”:即非居民企业将其拥有的境内企业的部分或全部股权转让给境外其他非居民企业,减少其在境内外商投资企业的持股比例(部分转让)或者变更该企业的外国投资者(全部转让)。中外合资经营企业的外国投资者可以在境内,也可以直接在境外进行股权转让。

限制性规定

Vera Wei 韦炜, Japan practice Martin Hu & Partners 胡光律师事务所日本业务部, Senior Associate 资深律师
韦炜
资深律师
胡光律师事务所日本业务部

“外转内”:除非外国投资者向中国投资者转让其全部股权,企业投资者股权变更不得导致外国投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。

“外转外”:依照《外商投资产业指导目录》,不允许外商独资经营的产业,股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权;因股权变更而导致企业变成外商独资企业的,还必须符合《外资企业法实施细则》所规定的设立外商独资企业的条件;需由国有资产占控股或主导地位的产业,股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。

合同生效条件

根据外商投资相关法规,外商投资企业股权的转让必须得到原审批机关的核准并办理工商变更登记。最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(简称《外商投资司法解释(一)》)对未经审批的股权转让合同的处理作出了进一步规定:负有报批义务的当事人应当履行报批义务。如其不履行报批义务,另一方有权向法院起诉,请求解除合同、要求赔偿损失;或请求法院判令对方履行报批义务;或者请求法院准许其自行办理报批手续。

外商投资相关法规规定:“合营一方向第三者转让其全部或部分股权的,须经合营他方同意。合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权。”《公司法》也有类似规定。现行法律对股东优先购买权的行使没有详细规定,但《外商投资司法解释(一)》作出了补充规定,即其他股东可以以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同,除非存在以下情况之一:“(1)有证据证明其他股东已经同意;(2) 转让方已就股权转让事项书面通知,其他股东自接到书面通知之日满三十日均未予答复;或 (3) 其他股东不同意转让,又不购买该转让的股权。”

需要注意的是,对股权转让持有异议的股东行使这一诉权的时限为一年,自知道或应当知道股权转让合同签订之日起算。

所得税

新《企业所得税法》以及《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税〔2009〕59号)对非居民企业在“外转内”情形中股权转让收益的所得税征免有着明确规定。但是,税法对“外转外”情形之一,即非居民企业在境外向其他非居民企业转让境内企业股权的,在申报缴纳所得税方式上却未作出明确规定,导致一些非居民企业利用这一漏洞逃避在中国的税收。

为此,国家税务总局2009年颁布的《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》对非居民企业股权转让所得企业所得税的扣缴义务人以及非居民企业的申报缴纳义务做出了明确的规定,同时明确指出,境外投资方(实际控制方)通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权,且不具有合理的商业目的、规避企业所得税纳税义务的,主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性,否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。

韦炜是胡光律师事务所日本业务部资深律师

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