企业在IPO上市、融资、重组过程中，发行人与实际控制人控制的其他企业之间是否存在同业竞争，是审核的关注重点之一。而在经营者集中申报审核过程中，参与集中的经营者之间的相关市场范围是审核的关键。
监管部门在审核过程中，如果存在重大收购事项且涉及经营者集中反垄断审查的，比如IPO发行人报告期内存在重大股权兼并、收购事项，又如上市公司重大资产重组，则可能同时存在同业竞争的判断与相关市场的界定问题。本文旨在从定义、审核政策及分析方法的角度厘清二者的区别与联系。
定 义
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国枫律师事务所
根据《首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》（下称《首发问答》），“同业竞争的‘同业’是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务”。
另外，根据国务院反垄断委员会发布的《关于相关市场界定的指南》（下称《市场界定指南》），相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品（含商品和服务）进行竞争的商品范围和地域范围。
因此，判断IPO同业竞争与界定反垄断相关市场的核心均是相关业务或市场是否存在竞争关系，但二者针对的对象不一样：前者针对的是竞争方与发行人的业务，主要是从市场参与主体的微观角度；后者针对的是经营者的商品（地域）所属的市场，主要是从市场的宏观角度。
竞争关系
不存在同业竞争是发行的实质条件之一，特别是注册制要求不存在重大不利影响的同业竞争，其设置的初衷是希望发行人将相同或相似的业务进行整体上市，因此IPO同业竞争的审核针对的是发行人控股股东（或实际控制人）及其近亲属全资或控股企业的业务。
根据《首发问答》，核查认定相同或相似的业务是否与发行人构成“竞争”时，应按照实质重于形式的原则，论证该等主体与发行人在历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）的关系，该等关系的联系越少、越疏远、越独立，则存在竞争关系的可能性越小，反之亦然。同时，要论证业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等。但是，产品销售地域不同、产品的档次不同可能是认定是否构成同业竞争的一个依据，但不能作为惟一或主要的依据。
由于界定相关市场范围对于计算经营者的市场份额、判断相关市场的集中度有很大的影响，反垄断审核部门主要是针对商品市场和地域市场进行审核，如果相关市场之间的替代程度越高，则竞争关系越强，就越可能属于同一相关市场。根据《市场界定指南》，相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度，而可替代程度主要取决于市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域。但是，当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。与同业竞争不同，地域市场不同是界定是否属于同一相关市场的重要方面，但仍然需要进行严格的替代性分析。
一般判断方法
目前深沪主板、科创板及创业板均将同业竞争的要求统一放在独立性的基本要求中。独立性的基本要求范围就是监管部门判断同业竞争的考虑因素范围。因此，判断同业竞争首先要了解发行人与竞争方的业务和行业，同时结合发行人的资产、人员、机构、财务的独立性一起综合分析。
根据《市场界定指南》，界定相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。无论采用何种方法界定相关市场，都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性。因此，界定相关市场首先要了解相关商品和市场，然后主要从市场需求者的角度，运用假设等多种方法分析替代性。
综上，判断同业竞争主要从经营的角度分析商业逻辑，界定相关市场主要从经济学的角度分析供需关系。前者需要建立在中介机构的全面尽职调查及发行人充分的信息披露基础上进行判断，后者需要真实与权威的依据和数据来源作为支撑进行界定。虽然二者因为分析的角度和方法不同而导致披露口径（如竞争业务的范围和相关市场的范围）有所差异，但二者在分析是否存在竞争或替代性时应当是殊途同归的。
国枫律师事务所授薪合伙人潘波
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