境外基金投资中国矿业

作者: 王霁虹、邱建,万商天勤律事务所
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年来,矿产品价格持续高企,私募基金于矿产资源公司的投资兴趣也与日倍增。结合笔者实际操作的案例,笔者拟通过本文对境外基金直接投资中国境内的矿业公司并谋求A股上市退出的有关法律问题进行如下简要梳理。

Wang Jihong 王霁虹, V&T Law Firm 万商天勤律师事务所, Managing Partner 执行合伙人
王霁虹
执行合伙人
万商天勤律师事务所

行业准入

境外基金作为注册在中国大陆境外的实体,应根据中国相关法规政策(如《外商投资产业指导目录》)了解境内公司的经营业务是否允许外商投资。例如,中国法律限制外商投资勘查、开采特殊和稀缺煤种、重晶石,禁止外商投资勘查、开采钨、钼、锡、锑、萤石、稀土。

尽职调查

矿业公司最重要的资产包括探矿权、采矿权、土地使用权等无形资产。境外基金应当对该等无形资产进行详尽的法律尽职调查,从而确定境内公司是否可以合法有效地控制有关矿产资源及进行相应的勘探、开采活动。

税收筹划

境外基金应当结合中国税法及有关税收协定或安排的规定,设计优化投资架构。例如,境外基金应考虑在何处(如香港、BVI等)设立其用于投资的特殊目的公司,以及其投资是否会导致境内公司和/或相关实体缴纳与矿产行业相关的资源税、土地增资税和所得税等。

外资审批登记

境外基金对境内公司的投资应根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》(简称《并购规定》)等法律法规办理外商投资审批登记。境外基金在设计投资架构、谈判投资条款、书写投资文件和安排投资流程时应充分了解相关法律法规的要求(例如:境内公司的估值、出资时限和出资比例等),尽可能地降低交易的审批难度和/或缩短交易的审批时间。

William Qiu 邱建, Partner 合伙人, V&T Law Firm 万商天勤律师事务所
邱建
合伙人
万商天勤律师事务所

变更为股份公司

境内公司在引入境外基金后,将变更为中外合资经营企业、中外合作经营企业或者外商投资股份有限公司。对于变更为中外合资经营企业或中外合作经营企业的境内公司,在其上市目标和计划明确后,还需变更为股份公司并经主管机关批准。需要指出的是,根据《公司法》的规定,股份公司的发起人股东持有的公司股份在公司设立起一年内不得转让。

投资形式及外汇管理

境外基金对境内公司应以股权投资为主,但同时亦可考虑辅以一定金额的债权投资。但是,其债权投资及境内公司的其他外债之和不得超过境内公司的“投注差”(指投资总额减去其注册资本之差额)。此外,根据相关外汇管理规定,境内公司自境外基金取得的资本金结汇所得人民币资金一般不得用于境内股权投资。

自然人股东

根据《并购规定》及商务部的相关书面解释,如中方自然人原属于境内内资公司的股东,因外国投资者并购境内公司的原因导致中方自然人成为中外合资经营企业的中方投资者的,该中方投资者的股东身份可以保留。

鉴于境外基金对境内公司的投资系以A股上市为最终目标,境内公司原非股份公司的需变更为股份公司,为此境外基金还需考虑境内公司的自然人股东在境内公司变更为股份公司时是否可以继续作为股东。

因此,若境内公司的现有自然人股东为税务目的需继续持有境内公司股份的,则在境外基金投资时该等自然人股东即应作为股东出现。但是,境外基金和境内公司还需结合外商投资企业的特殊公司治理要求(如要求某些重大事项须经全体股东、董事一致同意)通盘考虑上述问题——尤其是境内公司现有股东人数较多时。

优先股及保护性条款

境外基金在红筹架构中一般会通过优先股(或者可转债)的方式投资,并辅以保护性条款(如否决权)来保护其投资权益。《公司法》虽然未明确允许公司设置优先股,但允许公司在章程中在某些具体股东权利上做出类似于优先股的约定,如利润分配权和表决权。在进行此种安排时,需要注意外商投资法律、法规在某些方面与《公司法》有着不同的规定,例如:中外合资经营企业的利润必须按照出资比例分配,最高权力机构为董事会而非公司法上规定的股东会。因此,境外基金须全面审视中国有关法律法规,对红筹模式下的优先股(可转债)条款进行必要的本地化,以按照中国法律规定保护其投资权益

王霁虹是万商天勤律事务所执行合伙人,中国城市建设领域的知名法律专家。邱建是万商天勤律师事务所合伙人

万商天勤律师事务所 V&T Law Firm
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