外商如何应对“被代表”纠纷

不经意间，貌不惊人的“被”字忽然成为了我们生活中的流行语。在公司治理领域，由于公司仅仅是法律上拟制的主体，需要由自然人作为公司代表实施具体的行为，此时，公司的真实意思可能被不当的代表行为所扭曲乃至被篡改。笔者以外商投资企业中股东纠纷为切入点，结合中国相关法律规定和实践操作经验，分析有关“代表”争议形成的原因，同时为相关公司提供一些防范此类风险的对策。

“授权代表”还是“被代表”

在外商投资企业中，很多外国投资者往往把注意力集中于境内公司的管理，而疏忽了对作为外资企业股东的境外公司（尤其是境外公司在境内授权代表）的控制。造成这一现象的原因不一而足：有时纯粹因为疏忽；有时因为境外公司本身就是一个“壳公司”；还有，在一些国家，公司董事局主席等职务不具备类似中国公司董事长那样的实质性权力，无法引起足够的重视。

然而在我们曾经处理的一宗仲裁案件中，委托人作为大股东在境内公司和境外公司均占据股权和董事会席位上的优势，但对方利用境外股东授权代表这个看似无关紧要的职务发动蓄谋已久的突然袭击，一夜之间剥夺了大股东对境内公司的管理权。该案例生动反映了中国行政审批机关在审查境外股东对境内公司做出的各项决议时存在的问题，即只认境外股东授权代表的签字而不追问授权代表是否真的能代表境外股东公司的意志。凭着“代表境外股东公司”这一尚方宝剑，授权代表对境内公司几乎拥有至高控制权，甚至可以违背境外公司意志，任意做出重新委派董事会成员、变更法定代表人乃至于修改公司章程等一系列操作，从而导致境外股东公司被错误代表、大股东受制于小股东的怪异局面。

小印章、大麻烦

即便在受到更多重视的境内公司治理中，外国投资者也时常因不谙中国的实践状况而陷入泥淖。在外国投资者的通常观念中，公司治理主要体现为对股东会、董事会以及重要职务任命权的控制，缺乏对公司印章管理的警惕性。有道是珍贵的东西只有在失去后才显得重要。外国投资者往往是在被夺走公司印章后才惊讶的发现，小小的一方印章竟能使整个公司的运转陷入全面瘫痪；甚至在自己通过报案、诉讼等途径寻求救济时，印章的持有人还能堂而皇之的前往公安机关、法院将之前的报案和起诉予以撤销。上述情况固然反映出中国公司治理实践与国际惯常做法间存在的差距，但作为外国投资者仍应以此为鉴，加强对中国公司治理方式的理解，提高对潜在风险的抵抗力。

一旦不幸遭遇了“被代表”的情况，外国投资者需要根据实际情况选择救济途径。

境外途径

在对方利用授权代表做出不当行为的情况下，应当优先考虑从境外层面加以解决。这是比较现实的做法，首先因为在授权代表旁落的情况下，其实已经很难改变境内层面的不利状况；其次，即使通过种种方式暂时解决了境内层面的问题，对方在手握授权代表职务的情况下仍可以随时发动二次进攻。

然而，某些情况下，在境外层面解决问题可能面临实际的阻碍。例如很多离岸投资地区尽管在税收方面具有优势，但其法院系统的效率却较为低下。当事人往往不得不忍受漫长的排队等候，才能迎来自己案件的开庭。此时，如果境内情况高度紧迫，境外层面的解决就丧失了时效性，当事人不得不选择在境内层面采取果断措施。

境内措施

境内解决的具体方式仍然要视情况而定：如果对方在境内的审批、登记、备案环节存在私刻公章、伪造签名等明显瑕疵，则可以考虑通过行政复议、行政诉讼等途径直接予以纠正；否则，则考虑通过常规的诉讼、仲裁途径寻求救济。然而，对方在诉讼、仲裁过程中时常会以外资企业审批、登记或备案相关手续作为抗辩，主张申请人或原告应当通过行政途径而非仲裁、诉讼获得救济。仲裁员、法官在实践中对直接裁判变更行政机关的决定也往往采取极为审慎的态度。然而，由于相关法律已明确赋予仲裁员、法官通过其裁判变更相关行政行为的权利，此时，当事人应尽力说明，打消仲裁员、法官的顾虑。

公司治理的核心

总之，代表权问题是公司治理的核心与焦点，既是滋生各类纠纷的黑洞，也是化解矛盾冲突的密匙。外国投资者想要切实保护自己的各项合法权益，就必须围绕这一问题制定有针对性的安排与对策，确保自己的在华投资实现持续、健康的成长。

牟笛是胡光律师事务所律师