出于各种目的，越来越多企业及其高管开始使用人工智能（AI）。但对于董事，迄今为止大部分舆论的关注点都在于董事在AI问题上是否应审慎行事，警惕AI带来的法律风险。
本期专栏将焦点转向另一角度，探讨在何种情形下董事的注意义务可能包含了使用AI的义务。本文将探索公司治理与AI的关系，列举澳大利亚、香港和中国内地当前的注意义务的基本框架。最后，文章提出三大要素，据此判断董事的注意义务是否包含使用AI的义务。
公司治理与AI
从广义上讲，公司治理是一个框架，包含公司决策以及指导和管控公司的一系列规则、关系、制度和流程。其重点不只是规则和关系，还有公司决策的制度和流程。AI可被用作公司治理架构下这一系列制度和流程中的工具。
风险管理与内部审计和控制是企业运用AI的两大领域。企业和监管部门都将AI运用于监管科技中。本专栏前文《“监管科技”与企业信息披露》曾探讨过监管部门运用自然语言处理技术监督企业是否遵守披露要求，审视了技术的运用可能带来的法律和监管影响，比如AI的运营过程缺乏透明度，也提出通过适当的人为介入来保证整个过程的可信度。
董事的注意义务
许多法域都在法律中规定公司董事负有注意义务，又称注意和谨慎义务。在澳大利亚，《公司法》第180条就含有法定注意与谨慎义务的规定：
(1)董事或公司的其他行政人员必须以理性人在以下情形下具备的注意和谨慎度行使他们的职权，履行他们的义务：
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- 在公司情境下，该理性人是公司的董事或行政人员；以及
- 在公司内，该理性人与董事或行政人员的任职相同，承担相同的责任。
香港《公司条例》第465条规定：
有责任以合理水平的谨慎、技巧及努力行事。
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- 公司的董事须以合理水平的谨慎、技巧及努力行事。
- 合理水平的谨慎、技巧及努力，指任何合理努力并具备以下条件的人在行事时会有的谨慎、技巧以及努力：
(a) 可合理预期任何人在执行有关董事就有关公司所执行的职能时会具备的一般知识、技巧以及经验；及
(b) 该董事本身具备的一般知识、技巧以及经验。
中国《公司法》第147条也作出了类似规定：
董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
第147条规定的董事和其他高级管理人员负有的义务有两种：勤勉义务（一般被理解为等同于注意义务）和忠实义务（在英文中，可被翻译为“duty of loyalty”或“duty of fidelity”）。
本文关注的焦点是，如果董事不了解公司对AI的运用，并确保公司在适当的情形下使用AI，这是否违反了注意义务？
逾30年前美国法院在Brane v Roth一案中的判决也许能给我们一些启发。在此案中，印第安纳州第一上诉法院认为，粮食合作社的董事不了解对冲粮食价格的益处，也没有监督负责执行对冲安排的经理的行为，因此，董事违反了他们的注意义务。这个判决也被俗称为“对冲义务”。
以对冲为目的使用衍生品的行为也许并不能完全与公司治理中AI的使用相提并论，但两者折射出了一个共同点，即新兴技术的兴起在一定程度上带来了更优的运营方式，甚至代表了最优或最谨慎的方式。
值得注意的是，英文中“科技”（technology）一词来源于两个希腊语词根，分别是“tekhne”（意指艺术或技巧）和“logia”（意指某一研究主题或感兴趣的主题），组合起来，意指“系统性的研究”。从这个含义来看，对冲和AI一样，是一门技术。
相关要素
如果董事负有在适当的情形下使用AI的义务，这就引出一个问题，何以构成“适当的情形”？
答案可能涉及到AI的可靠性和有效性，以及使用AI来获取信息或协助公司决策的成本、耗时和其他可行性问题等。在这些可行性要素得到满足的前提下，就需要考虑其他要素。
判断是否存在使用AI 的义务，有三个要素需要考虑，这三个要素也许不全面，但确是判断的重要依据：
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- 公司所处行业及其适用的标准和道德守则；
- AI相关知识和技术的可得性；以及
- 董事会决策的性质。
公司所处行业及其适用的标准和道德守则。一般而言，金融服务企业、通讯企业和提供专业服务的企业被认为是最适合使用AI 的企业，因为这些企业掌握了海量的客户数据，且必须确保公司内有充分的治理结构。尤其考虑到，网络安全和数据泄露风险越来越引发董事和高级管理层的担忧，专业服务企业更甚。
另一个需要考虑的问题是行业标准或行为准则的适用性及其对治理预期的影响。随着业内的公司准则纳入网络安全以及通过使用AI和降低风险等议题，准则也可能对董事使用AI的义务作出规定和解释。如果涉及到上市公司，则须适用更多的准则和标准。
AI相关知识和技术的可得性。另一个要考虑的要素是AI技术对董事和其他高管的可得性。如果使用AI的成本和规模合理，那么应考虑的问题就是AI应当在董事会层面布署还是在高管层面部署，或两个层面都应
部署。
这又引发了另一层问题，即董事对AI技术的掌握应达到何种程度才能保证他们能够履行义务，监督管理层和AI系统本身。随着AI运用规模的扩大和深化，公司业绩也将越来越依赖于充分掌握AI知识及其功能的
董事。
董事会决策的性质。第三个要考虑的要素就是董事会决策的性质以及AI是否能够提供支持。董事会决策有几种分类方法。如果按涉及议题分类，董事会决策可分为四类：人事决策、财务决策、战略决策以及治理决策。董事会决策还可依照其确定度和复杂度分类。
公司则应针对不同类型的决策选择对其有效的AI类型。谨慎起见，建议企业建立一个AI登记册，记录AI技术的潜在好处和应用范围，并依技术创新的发展随时更新登记册，通过登记册预测未来发展。AI登记册的操作类似于风险登记册，通过对以下要素的判断追踪AI技术的潜能：决策类型、决策的确定性和复杂性、相关标准和守则，以及企业内AI技术资源的可用性。
尽管许多法域都在探讨AI是否能够代替人类董事作出决策，AI能否出任董事职位，但目前看来，在董事会决策中，AI仍不具备可替代人类判断力的能力。因此，在董事会决策中，人的判断仍必不可少。
知道什么时候人的判断是必要的，并且以适当的方式执行人的判断，这在AI的使用过程中仍是关键因素。不过，越来越有可能出现的是，在适当的情形下，使用AI的义务将成为董事注意义务的一部分。而对于这些情形，董事应做好准备，做出相应规定。
本文是作者为即将出版的《21世纪公司法与治理：伊恩·拉姆齐教授文集精选》撰写的其中一个章节的缩简版。
葛安德目前是世界银行一个工作小组的成员，为亚洲某央行提供职能改革方面的咨询。他曾在上海以外国律师的身份执业（1996-2006），而后回到母校澳大利亚墨尔本法学院从事法律教学和研究工作（2006-2021年）。葛安德现在是墨尔本法学院亚洲法律中心的荣誉首席研究员，亦在多家机构担任顾问，其中包括年利达律师事务所、澳大利亚法律改革委员会和世界银行。
