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商标框架之比较

2022年04月29日

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人们说“愈老愈经典”，并非没有道理。今天，与其说传统是过时身份，不如说它引起怀旧，从情感上打动人的心灵，追忆往事，怀念往昔，心系传统，至少从品牌推广角度，是如此。过往确定无疑，当下和明天无法预测，或许正因如此，才使得过往令人迷醉。

品牌是活的

首先，品牌生命周期很容易让人将它与人的寿命相提并论。我们会变老，品牌也一样。有些品牌比其他品牌活得久，有些长盛不衰，有些却再也见不着。有些品牌早已消失，现在却东山再起；但是，这些品牌少之又少，因为它们可能面临着品牌重塑和重新推出的挑战，而且说清楚之前消失的原因也是件棘手的事。

但是想象一个超脱于现实世界而存在的世界，这个世界有着维系旧传统的潜力，允许人们将品牌转化为虚拟资产，并可随时关注这些虚拟资产。这个世界名为元宇宙，数字化的好处现在正在影响它，而在这个空间，品牌有望存活并复兴。

为什么复兴老品牌？

Safir Anand, A comparison of XXXXXXXX — **Safir Anand**
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休眠品牌可能是有前景的复兴主张，但首先要明确市场中存在可由其填补的空白，而且在试图跟上市场趋势，与消费者发生联系时，务必要万无一失。品牌推广不再限于满足消费者的“需求”，更要创造需求。

一般而言，考虑重启的品牌要么重新用于最初提供但质量提升的商品或服务，要么是为了实现多元化，进入更加新颖的细分市场。无论采用何种方式，所提供的商品或服务均承载着从前所确立的商誉和声誉，这是品牌成功的关键要求。

重新设计产品，要考虑到对于当下不断变化的期望和需求而言产品的重要性。老品牌在承载过去的同时，还需要跟上当下，提供适合现代使用方式的产品或服务。例如，如果老产品或服务对Z世代无吸引力，则需要评估并做改动，以重新创造引起年轻潜在消费者共鸣的品牌形象，保证品牌与新一代的想法同声相应。

老品牌本身因袭了过去积累的认可和权益，更容易得到信任。因此，有潜力取现实世界与虚拟世界两者之长的老品牌，可能是今日品牌推广战略的下一个宠儿。

经济意义

除传统遗产外，在现实世界中复兴老品牌还可能是经济上比较划算的活动，特别是考虑到推出新品牌所需的高额投资。尽管发布各种新产品或服务可能需要包含新一代想法和需求的宣传鼓动，内在品牌价值却可承继过往积累的声誉和时代感，而一旦没有相应品牌，这一切都会化为乌有。

例如，HMT腕表一度是无数印度人心爱的财产。虽然几个品牌推出了不同类型的智能手表，质量也一个比一个好，但是HMT仍然是很多人的甜蜜回忆，一旦HMT携更新换代后的新科技产品回归，这些人可能就会造就现成的市场。

情感意义

当然，除经济因素外，复兴老品牌在情感方面也属于品牌怀旧营销，而现今怀旧营销也广受欢迎。例如，搭载了新时代技术的标志性手机Moto Razr的回归，让许多人翘首期盼其发布，但他们表达的不过是对该品牌的怀旧，一旦有其他品牌勾起他们的怀旧，他们也会如此。

证明复兴老品牌受人欢迎的另外一个例子是Jawa自行车与Mahindra汽车的合作。该合作使得消失多年的Jawa自行车重现印度和其发源地捷克共和国。二十世纪七十至八十年代，该品牌自行车在印度电影中风靡一时，名声大噪。后来，它消失很多年，回归时变得更加强大，这要得益于旨在重塑品牌的广告语，“生活兜了一圈又回到原点，Jawa再流行。”

虚拟空间机遇

除了我们目前生活的现实世界外，与其平行的虚拟世界也充斥着几家品牌和消费者，他们随大流，为的是在虚拟世界标榜自己的存在。这个空间有很多也是以营利为目的的活动。一些品牌已与其他品牌合作以变现知识产权，而还有一些品牌则推出了虚拟商店出售虚拟商品。

名人也将该空间用于营利，同时公众则热衷于买卖非同质化代币（NFT）。例如，一些艺术品的NFT以数千美元的价格卖出。

NFT作为数字资产，代表的是现实物品，如艺术、诗歌、音乐、专辑、图片、歌词、视频，等等。它们通常利用加密货币在线上买卖，一般会采用与加密货币所用类似的软件予以编码。对于NFT和元宇宙是什么，已有很多讨论，而且目前它们似乎都是热点话题。但是，它们的充分潜力尚待实现，因此虚拟世界可期待的机会有多少，目前并无定论。不过，如果有人要将品牌推广和运作原则延伸至增强虚拟现实中，有很多东西可由品牌实现——即使是现实世界已不存在的品牌。

在元宇宙中复兴

在虚拟空间活动持续不断的背景下，有意思的是，在现实世界不断向前发展的同时，NFT所在的虚拟世界正在用老办法通过旧藏品铸造钱币。例如，创始于1924年的《印度时报》将“印度历史辉煌时刻”归档，而且正在进入虚拟世界。

《印度时报》正在发售其原创历史故事和图片的NFT，消费者购买了这些NFT，就相当于购买并保存了关于这些历史时刻的记录，将因此而自豪。其他几个品牌也涉足了元宇宙，目的是变现我们所讨论的不同东西，包括旧藏品、艺术、既有记录等等。

越老越值钱

与逐步淘汰一个品牌有关的少数几个因素通常包括竞争以及品牌跟上技术进步的能力。在现实世界情况可能是这样，但虚拟现实却是潜在消费者因怀旧而重燃对过时品牌的兴趣的平台。实体商店的主要支出之一是房地产成本。

在元宇宙从事NFT业务的好处是，不必为精致的办公空间花钱带来的经济利益。不仅如此，除了不必为并无需求的产品备货外，实际存货生产上节约的成本也很明显。再加上在元宇宙销售的不必是新品，品牌可检查既往业绩积累的资金，以继续利用产品创收，这些产品可能在现实世界已不复存在，只留下回忆。

法律行话

目前并无适用于NFT销售的具体立法，而且人们对现行商业法律是否适用于作为元宇宙指导基准的智能合约存在争议。“一旦满足预定条件，保存在区块链上的程序将开始运行”，智能合约无需中介机构参与，可自动执行协议。

但是，通常用加密货币来购买NFT，而在印度此类交易的标的仍然是投机性的；因此，迄今为止，NFT的未来似乎取决于尚待表决的有关数字化发展的很多立法提案。尽管如此，从整体上看，元宇宙泡沫看起来注定会持续，而品牌也一定有机会无需多少投资即可在虚拟空间复兴。

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日本

在日本，获得商标权需要向日本特许厅（即专利局）提交申请。2020年，共有135,313 件商标获准注册，完成注册所需的平均时间为11个月左右（2020财年）。日本实行先申请制，是《马德里议定书》成员，该协定建立了只需一次申请即可在很多国家获得商标保护的国际体系。

商标权是工业产权的一个类型。举例而言，它将依附于商品和服务之上的“标志”和“命名”作为所有人的财产予以保护。商标可包括文字、图形、符号、三维形状，以及上述两种或两种以上的组合。此外，自2015年4月起，声音标志、动态标志、全息图标志、颜色标志、位置标志也可注册为商标。

另一方面，根据日本《商标法》，不得注册味觉商标、香味商标、触觉商标。

要求；驳回注册

注册申请提交后，日本特许厅将完成形式审查和实质审查。商标不得存在驳回注册的下列任何情形，方可核准注册：

用于申请人商品或服务的商标，无法与他人的商标相区分。例如：惯常用于商标的商品或服务的通用名称；仅标示商品产地或质量的商标；法人名称的常用姓氏；非常简单且常见的标志；消费者无法据以辨别商品或服务的商标，如与商业或特定人有关的商标。不过，第3(2)条规定了例外。
违背公共利益的商标。例如：与非营利组织等（如红十字会）所用的标识相同或近似的商标；可能危害公序良俗的商标，如淫秽或骇人的文字；可能会让人对商品或服务质量产生误解的商标。
从私人利益角度，不可注册的商标。例如：包含他人肖像或姓名的商标；与他人知名商标相同或近似的商标；与他人在先申请而注册的商标相同或近似的商标；与他人的注册防御商标相同或近似的商标；可能造成混淆商品或服务产地或质量的商标；将他人著名商标用于不正当目的的商标。

期限

商标权期限自注册日起满十年之日届满，但可最迟于到期日提交续展申请并缴纳正常费用后续展，续展不限次数；到期日后的六个月内提交续展申请的，需缴纳额外费用。目前，只有在迟延申请有正当理由的情况下，权利人方可在晚于到期日满六个月后提交续展申请。但是，最近对《商标法》的修订放松了以上要求。一旦该修订生效，只需证明未在规定期间内申请续展并非故意即可。

权利；限制

商标权的基本效力为，任何人使用的标志如果与某商品或服务的注册商标相同或近似，而该商品或服务又与该人业务中指定使用上述标志的商品或服务相同或类似，该人即侵犯了商标权。

不过，为了实现平衡以便经济活动的顺利进行，日本对商标权的执行实施了一些限制。《商标法》第26条规定，商标权对下列商标没有效力：

以常用方式，标示某人姓名或知名笔名等的商标；
以常用方式，标明商品或服务的常用名、提供地点或某些品质的商标；
惯常用于指定商品或服务的商标；
仅由某商品不可分割的特性或特征（由内阁令指定）组成的商标；以及
满足下列条件的商标：使用方式使得消费者无法通过商标辨别与特定人业务有关的商品或服务。

**Takashi Hirose**
合伙人
Oh-Ebashi & Partners东京办公室
Tel: +81 3 5224 5566
Email: hirose@ohebashi.com

为证明第三方侵权，必须证明第三方将标志用于其业务之中。因此，如果某人出于私人目的进口如带有与注册商标相同或近似的标志的仿制产品，则商标权人无法对该人执行权利。

此外，众所周知，很难通过行使商标权来防止海外商业实体直接向位于日本的个人消费者销售仿制产品，尤其是因为对谁是进口者（即标志使用者）的解释问题。跨境电子商务增长产生的局面，使得无法再忽视这个问题。

为解决这一问题，2021年5月颁布的《商标法》修订案加入了新的第2(7)条，规定“进口行为包括，位于外国之人促成他人从外国将产品带入日本的行为。”

如果仿制产品带有与海外实体直接向位于日本的个人消费者销售的商品注册商标相同或近似的标志，该修订案使得海关官员能没收仿制产品。该修订案定于颁布之日起的18个月内生效。

因不使用而撤销

根据第50(1)条，如果某商标未使用达三年或以上时间，第三方可向日本特许厅申请撤销对该商标的注册。商标权人承担举证责任，证明权利人或被许可人实际上使用了商标。此外，如果商标只是在撤销申请提交之前的三个月内使用过，而且申请人证明商标只是在相关人士获悉将提交申请后才使用，则商标权人不可以此为由请求驳回撤销申请。

针对侵权的救济

商标权人可申请针对侵权人的禁制令，并请求损害赔偿。《商标法》第38条规定了对损害金额的推定，以帮助降低商标权人证明侵权造成的实际损害金额的难度。

该推定规定了三种类型的损害赔偿：

若无侵权，商标权人原本应获得的利润金额；
侵权人通过侵权行为获取的利润金额；
若商标得到了许可，要求侵权人支付的所谓“合理使用费”（详情请参见第38(1) 至(3)条）。

上述推定的近期修订于2021年4月生效。修订提高了商标权人因他人侵权而可获得的推定金额。就上述第1类而言，修订前，计算中使用的相关产品数量以商标权人的销售及制造能力为限。但是，近期修订使得商标权人能按高于上述能力的数量寻求“合理使用费”损害赔偿。

此外，就上述第3类而言，近期修订允许法院在商标权已遭侵犯的前提下，考虑受害人可获得的赔偿。换言之，法院裁决的使用费率，可高于侵权确定前各方原本约定的使用费率。

许可类型

商标许可类型主要分为独占许可（senyo shiyoken）和非独占许可（tsujo shiyoken）。作为合同安排，非独占许可又主要分为垄断非独占许可（dokusenteki tsujo shiyoken）和非垄断非独占许可（hi dokusenteki tsujo shiyoken）

独占许可需登记方可生效。一旦独占许可得以确立，连商标权人也不得在权利独占授予范围内使用商标。此外，独占许可的被许可人有权在许可协议范围内，以自己的名义就第三方侵权寻求禁制令和损害赔偿。

非独占许可无需登记即可成立。不过，最好能注意到，与专利权、设计权、著作权许可不同，如果商标权人向第三方转让商标权，商标权非独占许可必须登记方可对抗该第三方。

非垄断非独占许可被许可人无权以自己的名义寻求禁制令或损害赔偿。垄断非独占许可被许可人被视为有权以自己的名义寻求损害赔偿，但其是否有权寻求禁制令以及其寻求禁制令有何要求，却并非明确。