专利诉讼前的自行委托鉴定

专利诉讼中经常会涉及到复杂的技术和专业问题，鉴定是司法中解决此类专利技术争议的一种重要途径。近年来，越来越多的当事人选择在诉讼之前的阶段就自行委托专业的知识产权司法鉴定机构进行鉴定。但是很多当事人对诉讼前是否可以单方委托鉴定，鉴定的法律效力，如何进行鉴定的问题感到困惑，本文结合司法实践对专利诉讼前的自行委托鉴定问题进行探讨。

是否可以自行委托鉴定

现行法律和司法解释中并未明确规定单方当事人是否可以自行委托鉴定机构出具鉴定意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019）》第41条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”从该规定来看，当事人就专门性问题单方自行委托专业机构出具的意见，虽然不属于民事诉讼法上所称的鉴定意见，但法律并未排除其作为证据的资格。当事人有提供证据的权利，其单方委托鉴定形成的书面意见作为一种证据形式，应当被允许。最高人民法院在（2016）最高法民申612号案件中也认为，“并非当事人一方委托鉴定机构作出的鉴定意见均不能作为定案依据，法院根据案件的具体情况可以作出对其是否采信的决定。”最高人民法院知识产权法庭在（2021）最高法知民终732号判决中也持相同观点，“一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，在法律性质上虽非鉴定意见，但仍具备证据资格”。如自行委托取得的鉴定意见由具有相应资格的机构和人员作出，其检测程序合法，鉴材来源可靠，检测方法科学，经质证对方未提出足以反驳的相反证据，则法院采信的可能性高。

自行委托鉴定的意义和作用

当事人在诉讼前委托鉴定的一个重要作用是提前对相关技术问题进行判断，从而评估日后胜诉的可能性。另一方面当事人在诉讼中可将鉴定意见作为重要证据以支持己方的观点。越来越多的法院在严格审查后，采信了当事人单方委托的鉴定意见。如果法院采信了当事人自行委托的鉴定意见，则可避免再次鉴定，迅速解决案件中的技术争议，从而大大加快整个诉讼的进程。

此外，当事人自行委托的鉴定也可能被用于与对方的诉前或诉外谈判及其他纠纷解决程序，比如作为知识产权警告函的支持，电商平台投诉的证据，与对方进行谈判的筹码等。

如何自行委托鉴定

由于当事人单方自行进行委托的鉴定意见容易受到法院和对方当事人的质疑，法院在审查时也更为严格。因此当事人在单方进行委托鉴定时，一定要聘请专业律师，避免在委托鉴定时出现程序和实体瑕疵。

当事人在单方委托鉴定时主要注意以下几个方面。

1. 1. 要确保鉴材的合法性和真实性。实践中，通常以公证的方式，通过线上或线下购买获得被控侵权产品并进行封存。必须保证送往鉴定机构的鉴材与公证封存的一致。鉴材的获得，取样，送检等环节均需要由公证员见证，这样可以确认鉴材的来源不被质疑。
   2. 司法鉴定人及鉴定机构的选择。应当选择具有相应资格的机构和人员委托鉴定。当事人应该尽可能在法院的司法鉴定人名录中选择鉴定机构。同时，还要考察鉴定人是否具备解决相关专门性问题应有的知识，经验及技能。
   3. 委托鉴定的内容应仅限于事实问题，应符合《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定。委托鉴定时应主要针对事实问题，例如被诉侵权技术方案与所对应专利技术方案，现有技术的技术特征在手段，功能，效果等方面的异同。不能对专利的创造性，是否侵权等法律问题进行鉴定。
   4. 鉴定委托后，还要通过律师和技术人员向鉴定机构进行充分和清楚的技术说明，以便鉴定工作的顺利进行。在鉴定过程中，当事人应该与鉴定机构进行沟通，确保鉴定机构使用的鉴定方法具有科学依据，检测和技术手段可靠。

当事人自行委托鉴定具有相当大的灵活性和前瞻性，对于当事人进行诉前准备和加速审判进程具有重要意义。当事人应该充分认识到专利诉讼前鉴定的重要意义和作用，在权利行使的过程中充分合理运用这一方式，切实保护自身合法权益。

万瑞律师事务所主任陈坚。万瑞律师事务所是三友知识产权集团的旗下成员