修订后的《反垄断法》已于2022年8月1日正式生效，大幅度提高了对违法实施经营者集中案件的处罚标准。随着中国对经营者集中交易的强监管进入常态化，交易是否可能触发经营者集中申报义务，成为了交易各方需要首要考虑的问题。本文拟针对经营者集中的常见误区与合规要点问题进行介绍，以供企业参考。
合伙人
安杰世泽律师事务所
问：如何判断特定交易是否构成《反垄断法》所规制的经营者集中？如果交易各方的经营业务没有任何重合，是否属于经营者集中？
答：判断特定交易是否构成《反垄断法》所规制的经营者集中的要件为是否有经营者在该交易中通过某种方式取得了对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（合称控制权）。具体情形包括：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等缔约方式取得对其他经营者的控制权。对于新设合营企业，如果有两个或以上经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中。因此，交易各方的经营业务是否存在重合或者上下游关系，与判定所涉交易是否构成经营者集中之间没有直接关系，只要经营者以某种方式取得了对其他经营者的控制权，则可能会被认定构成经营者集中。
问：如果交易方拟收购的股权比例不到50%，不属于交易方财务并表的子公司范围，是否可能构成经营者集中？
答：经营者可能通过多种方式获得构成经营者集中的控制权，需要根据股权结构、股东会表决权、公司董事会组成、高管任免权等因素进行综合判断，不能仅基于收购的股权比例不高等单方面因素判定某一交易不构成经营者集中，亦不能仅从公司法、证券法、财务报表等维度的控制权进行判断。在中国执法实践中，存在大量交易方认购股权比例较低（例如，股权认购比例低于10%），但仍被反垄断执法机构认定为获得了控制权的经营者集中交易。因此，即便是对于拟收购股权比例不高的交易，仍需要综合与公司控制权结构相关的因素进行判断。
问：如何判断经营者集中交易是否达到了申报标准？如果交易方未实际从事经营业务或者营业额很低，是否属于应当进行申报的情形？
律师
安杰世泽律师事务所
答：根据现行有效的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，是否属于应当进行申报的经营者集中，以参与集中的经营者的上一会计年度营业额为判定标准：（1）参与集中的经营者中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元，并且（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元，或者在中国境内的营业额合计超过20亿元。判断参与集中的单个经营者的营业额是否达到申报标准时，所计算的营业额范围不仅包括参与集中的该经营者的自身营业额，还应当按照相关规定合并计算所有具有控制权关系的关联主体的营业额。因此，即便是在直接参与交易的主体自身的营业额很低或者未实际从事经营业务的情况下，如其所在集团内的关联公司的数量较多和/或营业额较高，则在合并计算营业额后，仍可能会达到经营者集中申报标准。国家市场监督管理总局于2022年6月27日发布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》，对于经营者集中申报标准作出了调整，但该修订稿目前尚未正式通过，相关内容后续可能会被进一步调整，建议企业密切关注修订进度。
问：基金类交易等金融投资的主要目的是为了获取收益，并不是为了参与市场竞争，是否属于经营者集中申报的范围？
答：许多投资人认为，不同于公司之间的合并与收购、设立合营公司等交易行为，基金的设立与投资是为了获取财务投资上的收益，而非参与市场竞争，因此不属于反垄断执法机构的监管范围。事实上，如果基金的设立、投资或退出等行为使得经营者通过某种方式取得了对其他经营者的控制权，则构成经营者集中。其中，对于基金的设立，由于普通合伙人通常对经营性事项有最终决策权，一般会被认定为拥有控制权，而有限合伙人是否拥有控制权需要在具体交易中具体分析。例如，在2022年2月15日公告的新宜（上海）股权投资基金合伙企业与厚朴融灏（天津）投资管理公司等经营者新设合营企业案中，交易双方分别作为新设的基金合伙企业的有限合伙人、普通合伙人，对新设的基金合伙企业具有共同控制权。
经营者集中的常见误区与合规要点（下）作者：詹昊和朱丽博，安杰世泽律师事务所 |
 |
安杰律师事务所合伙人詹昊、律师朱丽博
AnJie & Broad Law Firm
北京市朝阳区东方东路19号院5号楼
亮马桥外交办公大楼D1座19层 邮编: 100600
电话: +86 10 8567 5988
传真: +86 10 8567 5999
电子信箱: zhanhao@anjielaw.com
zhulibo@anjielaw.com
