申请人（中国公民）与被申请人（新加坡公民）于2017年9月20日签订了一份《账户委托管理合同》（下称《合同》）。《合同》约定申请人委托被申请人在双方确认的交易商外盘开立投资组合专用账户，并在“风险承担机制”条款中约定管理人（即被申请人）承诺保障劣后和优先资金提供者（即申请人）不承担任何形式的亏损。《合同》争议解决条款约定，与《合同》有关的一切争议提交上海国际仲裁中心仲裁解决。
此后，申请人按照《合同》约定分两次向账户汇入投资款。该账户的交易密码由被申请人设立和掌控，通过该账户进行的所有期货交易均由被申请人自主决定和操作。在《合同》履行期间，被申请人未能向申请人披露账户亏损达到终止合同的临界点的事实，在申请人的多次催问下，被申请人才通过微信告知申请人期货账户内的资金已经大幅亏损。之后，被申请人继续操作该账户，最终导致亏损殆尽并停止交易。申请人遂依据《合同》中的仲裁条款申请仲裁。
申请人认为，《合同》的“风险承担机制”条款显属保底条款，但期货市场的高投资风险无法避免，保证本金不受损失的保底条款违背了委托理财合同的最重要因素。而在保底条款被认定无效后，申请人的缔约目的几乎丧失，若继续履行合同的其他部分及无意义，上述保底条款无效应导致合同整体无效，《合同》自订立时即不具有效力，《合同》被确认无效后，相应权益应当恢复至《合同》订立之时的状态，即被申请人向申请人退还委托资产并支付相应期间的利息。
仲裁庭意见
仲裁庭认为本案的争议焦点包括：（1）关于本案争议的法律适用；（2）关于本案《合同》的效力；（3）《合同》认定无效后的责任分配。
仲裁庭经审理后查明，《合同》未就法律适用作出约定，但鉴于本案申请人住所地、《合同》另一签署方的住所地、仲裁地及合同签署地均在中国，且双方当事人在本案审理过程中均援引了中国法律，根据上述因素，依据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，同时参照最密切联系原则，仲裁庭认为，解决涉案争议应适用的法律为中国法律。
就《合同》的效力问题，仲裁庭注意到本案系争《合同》项下的交易涉及的主要合同内容为被申请人代申请人进行期货交易。对于期货交易，根据《期货交易管理条例》的规定，跨境期货交易属于受制于金融监管规定的授权经营业务，未经中国证监会批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司经营期货业务（含境外期货经纪业务）；境内单位或个人从事境外期货交易的办法，由中国证监会同国务院有关部门制定。本案中，被申请人在《合同》下履行的是代国内客户在境外网站上开立账户、提供电子交易系统进行期货买卖的行为，但鉴于中国证监会目前尚未向任何机构颁发境外期货经纪业务许可证，并且尚未出台境内单位或个人从事境外期货的办法，被申请人在本案中介绍客户进行海外期货投资并实际代理客户在境外进行期货交易的行为未经国家主管机关批准，违反了法律及行政法规的禁止性规定，导致以代为进行境外股指期货交易为主要内容的系争《合同》从根本上应为无效合同，其所有的约定均对签约当事人不具有履行约束力。
在此基础上仲裁庭进一步认为，根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，系争《合同》因违反国家法律及行政法规的强制性效力规定而无效。尽管被申请人系导致申请人资金损失的主要过错方，但申请人未尽到谨慎义务，对其损失亦有一定过错，应自行承担部分损失。因此，仲裁庭认定申请人投资款本身损失的三分之二应当由被申请人承担，且对申请人投资款的银行贷款利息的损失不予支持。
案例意义
由于金融行业强监管特殊性，对于商事主体而言，在从事跨境金融交易时，在关注交易的投资风险之前，更应当先关注交易的法律风险。相应的，对于跨境金融交易纠纷的审裁而言，理应充分判断金融监管背后的强制性规定所涉及的金融安全、市场秩序、国家宏观政策，对交易标的、交易方式、交易场所、特许经营规定等进行充分审查，对于违反涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当依职权认定合同无效。
值得注意的是，本案中尽管双方当事人争议的主要焦点在于《合同》的效力，但申请人仅主张《合同》中的保底条款无效导致合同整体无效无效。此时，根据《仲裁法》第十九条的规定，仲裁庭有权对合同的整体效力进行审查，进而在本案中仲裁庭依职权对系争《合同》的效力给出了全面而准确的判断。本案仲裁庭对《合同》效力的审裁意见可以说是仲裁庭依据《仲裁法》赋予的合同效力审查法定职权，针对金融领域专业性强、影响范围广等特点，妥善处理民商事审判与金融监管关系，在尊重私法自治与围护法治秩序之间寻找最佳平衡点的有益尝试。
上海国际仲裁中心研究信息部副部长徐之和、案件管理二部资深秘书王渊
