红筹架构回归之路

作者: 孙健、王珺璐,中银律师事务所
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着国内对VIE政策的变化和国外资本市场环境的变化,拆除已搭建好的红筹架构,转而谋求在境内上市,已成为不少企业的选择。红筹企业已有日海通讯、二六三网络、启明星辰等红筹回归的成功先例。

就红筹企业回归国内上市来说,红筹架构搭建与拆除过程的合规性,始终都是监管机构关注的重点,分析合规性时,需要特别关注投资监管、外汇登记管理、税务问题、壳公司问题、信息披露程度、VIE企业特殊关注等问题。

投资监管

主要包括在境外搭建红筹架构时设计的境外投资的审批登记手续;返程投资新设或并购境内企业时涉及的外商直接投资或跨境并购的审批登记手续;以及回归境内落地拆除红筹架构时涉及的审批登记手续。

孙健 中银律师事务所 高级合伙人
孙健
中银律师事务所
高级合伙人

外汇登记管理

2014年7月14日,国家外汇管理局发布了《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)及其附件《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》和《资本项目直接投资外汇业务申请表》。返程投资所涉及的境内外商独资企业(WFOE)或合资企业,需要按照有关外商投资企业外汇登记的相关规定(汇发〔2015〕13号文、汇发〔2013〕21号文等),向当地外汇局办理相应的外商投资企业外汇基本信息登记或变更登记(按照最新政策,2015年6月之后则需在商业银行办理有关的境外投资外汇登记)。红筹架构拆除过程中需要购汇向拟退出的境外股东支付转让对价,对于此类出境资金的来源及其支付汇出时的预提税扣缴等事项,也需要遵守相应的外汇监管要求(包括汇发〔2013〕30号文,国家税务总局、国家外汇管理局公告2013年第40号以及之前适用的汇发〔2008〕64号文,国税发〔2008〕122号文及汇发〔2009〕52号文等)

税务问题

商务部10号文规定,境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司,所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇。即红筹架构搭建过程中通过关联并购形成的外商投资企业不得享受税收优惠。尽管法律如此规定,不过现实中不少企业还是享受了“两免三减半”的税收优惠,誉衡药业即为如此。在搭建红筹架构过程中,外资收购国内企业时应按照企业经评估后的净资产收购,此时该企业的原始股东面临缴纳大笔个人所得税的问题。在拆红筹的过程中,可能也会存在股权转让因溢价而存在个人所得税的问题。

壳公司处理

红筹架构的公司,中间会存在许多壳公司,而境内企业上市对股权清晰的要求十分高,拆红筹过程也就是注销海外壳公司的过程,要对之前设立的壳公司进行全面的清理,保证实际控制人直接控制公司的主体。所以在企业境内上市申报材料前要将重要的壳公司注销完毕。

王珺璐 中银律师事务所 律师
王珺
中银律师事务所
律师

股权激励

实务中拟于境外上市的公司可能会建立附带条件的员工激励计划,该等计划可在境外上市前或上市后行权。如果原拟于境外上市的公司确定实施“红筹回归”并于境内上市,考虑到境内已上市公司实施股权激励计划的法律规定与非上市公司之间存在重大差异,因此目前实务中并不支持在境内A股上市完成前建立跨越上市时间点前后的员工期权激励计划。原先在境外红筹结构下的员工期权激励计划不应简单平移至红筹落地后的境内拟上市公司,而应当根据企业情况分别采取相应调整措施,例如境外已经派发的期权激励计划需加速行权或者取消行权以使股权结构处于稳定清晰状态。

VIE企业特殊关注

在VIE协议的实际执行上,监管机构在审核时往往会对VIE协议的具体安排以及涉及的相关利益主体,协议约定内容的执行情况等事项予以特别关注,企业需证明并未实际执行该协议。解除VIE协议方面,企业应与VIE协议的各签署方签署终止协议书,确认各方原签署的各项协议控制文件件均处于终止状态,各方在上述各协议中的权利、义务关系解除。确认公司实体与WFOE无协议控制关系。

拆红筹涉及复杂的法律问题、监管问题,需要在达成回归意向后尽早着手研究企业的各个事项的合规性,根据最新的监管动态、法律、法规做方案规划。

孙健是中银律师事务所高级合伙人,王璐是中银律师事务所律师

(Zhong Yin)

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