法院自由裁量权在涉外因素认定上的突破

根据中国《涉外民事关系法律适用法》，只有在合同具有涉外因素时，当事人方可协议选择合同的适用法律。

同时，根据中国目前的司法实践，只有在合同具有涉外因素时，当事人双方方可约定将与合同相关的争议提交境外仲裁机构仲裁，否则人民法院很可能会以无涉外因素合同不得选择境外仲裁机构为由裁决仲裁条款无效，或拒绝承认或执行境外仲裁机构所作出的裁决。因此，当事人考虑合同适用法律和选择仲裁机构时应首先考虑合同是否具有涉外因素。

如何认定

何为涉外因素？根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条，合同的涉外因素通常表现为：（1）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织；（2）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（3）标的物在中华人民共和国领域外；（4）合同的订立、履行或终止发生在中华人民共和国领域外；以及（5）法院认定为涉外的其他情形。

尽管法律规定人民法院可以根据具体案件的情形，判断、识别并认定涉外因素，但从中国多年的司法实践来看，法院在判断涉外因素时通常仅考虑合同主体国籍及居住地、标的物所在地以及合同订立及履行地，而从未行使法律赋予的自由裁量权对合同的其他方面，如主体的特征、企业类型等进行判断或考量。

宁波新汇案

这一自由裁量权行使的空白在北京市第四中级人民法院在“宁波新汇国际贸易有限公司与美康国际贸易发展有限公司申请撤销仲裁裁决案”（宁波新汇案）和上海市第一中级人民法院在“西门子国际贸易（上海）有限公司与上海黄金置地有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决案”（黄金置地案）中获得突破。

宁波新汇案中，合同争议双方均为国内企业，标的物位于上海保税区，双方约定的合同履行方式为上海保税区现货交付，当事人一方据此主张仲裁庭将无涉外因素的国内仲裁案件认定为涉外仲裁案件，错误地适用了涉外仲裁程序，要求撤销仲裁裁决。

然而，经审查，法院认为合同标的物为在保税区未清关的货物，而根据海关管理制度，保税区内未清关货物属于未入境货物，因此宁波新汇案所涉法律关系具有涉外因素，应为涉外仲裁案件。

黄金置地案

黄金置地案在涉外因素裁量方面取得了更进一步突破。案件中，法院从合同所涉的主体和合同履行特征两个方面认定了案件的涉外因素。

法院认为，合同所涉主体虽然均为中国法人，但其注册地址均在上海自贸试验区区域内，且所涉主体均为外商独资企业。由于通常情况下外商独资企业的资本来源、最终利益归属和公司经营决策均与其境外投资者关系密切，故此类合同主体与普通的内资企业相比具有明显的涉外性质。

同时，该案所涉合同项下的标的物虽然最终在境内工地完成交货，但是从合同的签订和履行过程看，该标的物先从中国境外运至上海自贸试验区进行保税监管，再根据合同履行需要适时办理清关完税手续，从区内流转到区外，从而完成货物的进口手续。此合同的履行涉及了自贸试验区的特殊海关监管措施的运用，与一般的国内买卖合同具有明显的区别，这一特征导致该案所涉合同的履行具有涉外性质。

综合合同主体和合同履行特征所具有的涉外性质，法院最终认定黄金置地案为涉外仲裁案件。

突破意义

宁波新汇案和黄金置地案打破了司法实践长期以来对涉外因素认定的禁锢，使涉外因素不再简单地等同于外国民事法律关系主体、境外标的物以及境外合同订立及履行。

黄金置地案以后，在合同当事人均为境内企业的情况下，当事人双方可以根据其企业类型、企业注册地址、企业资本来源、最终利益归属、公司经营决策方面与境外投资者或合作者的关系、标的物的流转或运输程序、合同履行是否涉及进出口程序以及合同履行是否涉及海关监管措施等方面来判断合同是否具有涉外因素，并在此基础上选择合同适用法律及解决争议的境内外仲裁机构。