广告赠品的合规适用

广告赠品，是指经营者在商业活动中为了扩大知名度，提高市场占有率，向交易对方或公众赠送的印制有品牌名称、标志或宣传语的物品。其涉及的法律范畴包括但不限于反商业贿赂等竞争法问题。

广告赠品与商业贿赂

如何区分合法的广告赠品与非法的商业贿赂？国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品，但按商业惯例赠送的小额广告礼品除外，违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”相对此简单规定，实际情况要复杂很多。比如商业贿赂的对象可能不是交易方本身，而是足以影响交易的第三方；赠品的价值即使较大，也不一定就构成商业贿赂。

区分的通常标准包括：

1. 赠与的对象。针对不特定对象的广告赠品，主要面向消费者或大众发放，通常不构成商业贿赂。提供经销商的广告赠品有可能构成商业贿赂。用作疏通关系的广告赠品，则是以广告之名行贿赂之实。
2. 赠与的物品。诸如水杯之类的低值易耗品很难被认定为贿赂。单个价值不高，但是累计金额较大的物品，比如购物卡、交通卡，根据最高法院和最高检察院的司法解释有被累计为商业贿赂的风险。至于单个价值不菲的电脑手机等，虽然貌似办公用品，显然超出了合理的范围。
3. 赠与的目的。广告赠品的目的，是为了宣传产品，而商业贿赂的目的，在于谋取不正当的交易机会或者竞争优势。在某行政处罚案件中，某轮胎公司为促销产品，按销售额的一定比例向代理商发放苹果电脑、苹果手机等实物奖励。上述物品与该公司生产的轮胎设备毫无关联，即使贴上了该公司的标识，也难以信服是为了宣传产品。

在实践中，存在的一个误区是将免费赠与等同于商业贿赂。在某行政处罚案件中，原告无偿提供品牌展示冰柜给零售商在店内陈列使用，按市场价格销售品牌啤酒，并与零售商签订协议书，约定了展示柜内不能出现其他品牌的啤酒。法院认为原告是为了树立产品形象和进行品牌宣传，并不是非法排斥竞争对手，使其处于劣势竞争状态从而损害其合法权益。因此，该行为不属于不正当竞争。由此可见，附赠物品是否构成商业贿赂，关键在于目的是否为了排斥竞争对手，获得竞争优势或交易机会。至于如何认定主要从两个角度：交易是否遵循了等价有偿原则；是否有可能导致竞争对手市场份额的丧失。

在另一起行政处罚案件中，原告向甲公司销售品牌鲜奶油制品，乙公司从甲公司采购该制品作为原料，原告按销售量的一定比例给予乙公司品牌鲜奶油制品作为赠品。法院认为乙公司具有产供销链条上的优势地位，原告与其没有交易却给予其赠品，属于通过利诱取得或稳固交易机会，构成商业贿赂。

其他竞争法问题。如果经营者在销售或提供服务时附赠的产品价值过高，甚至超过了所销售的产品或提供的服务本身价格，则涉嫌倾销。如果附赠的产品违背或不可能符合对方的意愿，却因要购买产品或接受服务不得不接受，则涉嫌搭售。如果经营者销售的产品或提供的服务领域仅存在少数主要竞争者，附赠产品是为打击主要竞争者，则涉嫌垄断。

合规建议

首先，要区分赠与对象，明确是非界限。不向对交易有影响力的第三方赠送物品，向交易对方的经销商赠送物品，必须注意不影响市场公平竞争。第二，要控制赠品价值，突出赠品作用。将赠品的价值控制在商务礼仪的合理范围内，选择与经营者的产品、品牌或企业形象相关，具有广告宣传作用的物品作为赠品。

另外，要尽量采用附赠，交易要平等有偿。将赠品与销售产品和提供服务相结合更容易被理解为商业行为。如果是在平等有偿的基础上和对方进行，更难和恶意排挤竞争对手联系在一起。最后，要避免直接挂钩，做到如实入账。避免采用计算公式将赠送和销售直接挂钩，至于如实入账则是加强内控和降低法律风险的有效措施。

作者：锦天城律师事务所合伙人吴江