并购交易中争议解决方式的选择

在并购交易协议中有一项重要但并未引起足够重视的条款，即争议解决方式条款。笔者接触到的很多发生纠纷的并购交易在当初选择仲裁机构还是法院作为争议解决方式时是跟着感觉走，而非出于理性判断。在商事领域，仲裁机构与法院是解决当事人纠纷的两种重要途径，但无论是仲裁机构作出的生效裁决还是法院作出的生效判决，在负有执行义务的一方不主动履行的情况下，均需通过法院强制执行予以实现。笔者梳理了二者在执行过程中的主要差异。

域外执行

对于仲裁机构作出的仲裁裁决，国际上早在1958年就已制定《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》），英、美、日等国均是成员国，中国亦在1987年批准加入了该公约。《纽约公约》明确规定“任何国家得于签署、批准或加入本公约时，或于本公约第十条通知推广适用时，本着互惠原则声明该国适用本公约，以承认及执行在另一缔约国领土内作成之裁决为限……”。意即只要双方选定仲裁方式解决争议，则公约某个成员国的仲裁机构作出的生效裁决就可以在其他成员国申请承认与执行。

而对于各国法院作出的判决，虽然海牙国际私法会议于1971年2月通过了《国际民商事案件中外国判决的承认和执行公约》，但至今只有少数几个国家加入，中国亦未加入，所以起到的实际效果微乎其微。目前，国际上规范承认和执行外国判决的条约多数是双边条约。

就与中国大陆经济贸易关系十分密切的香港而言，仲裁裁决与法院判决在执行中的待遇亦是差距甚大。关于仲裁裁决，2000年即有《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，明确规定“在内地或者香港特区作出的仲裁裁决，一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行”。

而对于法院的判决，2008年开始实施的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》，对适用范围予以限定，“内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决，当事人可以根据本安排向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行”，非协议管辖、非支付款项的法院判决均不在域外执行的范围之内。

由上可见，在有域外财产可供执行的情况下，仲裁裁决较之于法院判决的域外执行更为便利，更易实现当事人的权益。

刑事处罚

“执行难”是中国司法的一大顽症，为了解决该顽症，中国的司法执行力度在不断地加大，其中就包括对于有能力执行而不执行的被执行人追究刑事责任，即《刑法》第313条所规定的“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。该项罪名被称为“拒不执行法院生效判决、裁定罪”，简称“拒执罪”。

2002年《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》指出，“刑法第三百一十三条规定的‘人民法院的判决、裁定’，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定”。

根据上述规定，有能力执行的被执行人拒不执行仲裁裁决并不能直接适用“拒执罪”追究其刑事责任，而只能是在法院为执行仲裁裁决作出采取执行措施的裁定后，如果被执行人违反该裁定才有可能被追究“拒执罪”。例如，法院裁定查封被执行人车辆、厂房，但被执行人无视该查封裁定违法使用，此时因其违反法院作出的裁定才有可能被认定为“拒执罪”；反之，如果被执行人没有违反法院作出的采取执行措施的裁定，则根本无法对其追究刑事责任。而法院作出的生效判决，有能力执行的被执行人拒不执行即可直接适用“拒执罪”追究其刑事责任。

由此可见，在可供执行的财产不涉及域外的情况下，法院判决较之于仲裁裁决的执行力度更大，更有利于实现当事人的权益。

作者：天达共和律师事务所合伙人延丽