外籍人员在中国境内就业的劳动法适用问题

随着越来越多的外籍人员在中国境内任职就业，当纠纷发生时，境内企业与外籍人员之间劳动关系的认定以及是否适用《劳动合同法》相关规定的问题，都会成为案件争议焦点。结合北京、上海两地的司法实践，本文对此作简单分析。

境外企业派遣其外籍员工至中国企业任职，外国人能否与中国企业构成劳动关系？

在这类情形下，目前比较常见的做法是境外企业与外国人已经建立了劳动关系，再将该外国人派遣至境内的关联企业或分支机构任职。中国境内企业出于为其办理《就业证》的需要以及税收筹划的考虑，会与之签订一份形式上的《劳动合同》，并提交当地劳动行政部门备案以办理就业手续。

但是，如果外国人与中国境内的关联企业或分支机构产生纠纷，即便前者持有《劳动合同》或《就业证》，法院也不会简单地就此将双方的纠纷定性为劳动合同纠纷。

实践中，如果境外企业实际承担了该外国人的薪资福利、社会保险，且对外国人享有包括考核、升迁等在内的人事管理权，那么即使境内企业代为支付部分或全部的工资报酬或津贴补助、代为缴纳社保、所得税，法院也会倾向认定中国企业与外国人之间不成立劳动关系。北京、上海两地法院都曾对此作出了类似的判决。

企业与外籍员工能否就劳动合同的条款进行特别约定？

首先，在中国境内企业直接雇佣外籍员工并与其签订劳动合同的情形下，根据《外国人在中国就业管理规定》以及部分地方性规定，用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准，另外，用人单位也不能通过约定排除或减损外籍员工在工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险方面的相关权利。

除此之外，双方是否可以在劳动合同中约定不同于《劳动合同法》规定的解除条件（例如“任意一方提前三个月通知对方即可解除劳动合同”）？根据目前北京和上海法院的判例，对于涉外劳动合同中任意解除权条款的效力问题，显然没有达成共识。

北京法院曾在其判决中否认了任意解除权条款的合法性，认为应当适用《劳动合同法》的相关规定。上海法院对类似条款的合法性问题的裁量标准并不一致，有法院认为企业利用优势地位约定任意解除权，排除了外籍员工的主要劳动权利，不能被认定为合法；也有法院作出了支持任意解除条款合法性的判决。

外籍员工达到中国法律规定的退休年龄，企业能否终止劳动合同？

按照《劳动合同法》的规定，劳动者在达到法定退休年龄（目前的标准是：企业男性员工60周岁，女性员工50周岁）或者开始享受养老待遇时，劳动合同终止。

但如果外籍员工达到中国法律规定的退休年龄时，企业是否可以终止劳动合同呢？上海法院曾认为上海地区的规定并未禁止达到法定退休年龄的外国人继续在本市就业。而北京法院则认为公司可以外籍员工达到我国法定退休年龄为由终止劳动合同，并无需支付经济补偿金。

企业能否与外籍员工续签无固定期限劳动合同？

《劳动合同法》规定在同一用人单位与员工连续订立两次固定期限劳动合同后，再次续订合同时，应当订立无固定期限的劳动合同。但在同一企业与外籍员工连续签订两次固定期限劳动合同的情况下，员工是否可以要求签订无固定期限劳动合同的问题，目前也没有定论。

首先，按照《外国人在中国就业管理规定》规定，涉外劳动合同的期限最长不得超过五年，劳动合同期限届满即行终止。双方在履行完毕外国人就业的审批手续后，可以续订劳动合同。

实践中，上海法院并未对外籍员工签订无固定期限劳动合同持禁止的态度，但办理外国人就业许可是必须的要求。而北京法院曾判决，外籍员工应适用《外国人在中国就业管理规定》中的特别期限要求，劳动合同期限届满即行终止。

综上，在中国境内企业直接雇佣外籍员工的情形下，对于以上有关约定解除条款、合同终止、续签无固定期限合同等方面的灰色地带，京沪两地司法实践并不统一，但是总体来说，上海法院给予了当事人签订和履行涉外劳动合同时更大的意思自治空间。

作者：达辉律师事务所合伙人辜鸿鹄