“地铁加物业”模式与用地障碍

中国现行的土地制度，尤其是《物权法》对于商业等经营性用地出让方式的规定，使得“地铁加物业”模式的BOT特许经营项目在实施过程中遭遇诸多法律障碍。

土地出让方式 香港地铁成功的“地铁+物业”模式的核心即在以BOT方式推进的特许经营地铁项目。

政府将地铁线路的特许经营权授予地铁公司的同时，为补贴地铁项目的经营亏损，将地铁沿线的建设用地一并出让给项目投资人，从而以地铁的人流带动沿线地产的升值，以沿线的地产带动地铁的客流，使地铁经营和地产开发相互裨益，均获得最佳投资效益。

经营用地

然而，港铁的成功模式欲嫁接至内地却有难度，主要障碍就是中国的经营性用地招拍挂制度。

中国《物权法》第137条第2款规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。该条从法律的层面确定了土地招拍挂政策。

若政府不采取上述方式出让经营性用地，将违反《物权法》，导致土地出让合同被认定为无效的法律风险。

土地收益补偿地铁的限制 实践中，地铁公司可通过两种方式以沿线地产的开发收益弥补地铁本身的运营亏损：（一）公司取得土地使用权并缴纳全部出让金（或经政府允许延期缴纳），土地开发收益及增值归公司；（二）公司只缴纳部分出让金取得土地使用权，其余出让金作为对公司的补偿免于缴纳，土地开发收益及增值亦归公司。

笔者认为，在目前的招拍挂土地制度下，采取第一种方式无须政府的特别批准，没有法律障碍；第二种方式则涉及土地出让金的返还，目前缺乏明确的法律依据，存在一定的法律障碍。有些城市地铁开发过程中的土地补偿就受到上述法律障碍的困扰。

沿线土地开发进度及结合建设 沿线物业的开发与地铁的建设在开发进度、结合建设、费用承担等多方面均有密切联系，但是目前在开发进度和结合建设方面并无相关规定。因此，地铁项目涉及相关情况时，尤其是在物业由独立开发商开发或地铁项目公司与其他开发商合作开发的情况下，应在相关特许经营协议以及合作开发协议中做出相应约定，避免开发过程中发生纠纷影响进度。在法律法规缺位的情况下，建议结合建设各方在律师协助下，充分利用“法无明文禁止不违法”的原则，通过合同明确界定双方的权利义务。

批复要求

上述结合建设方式同时也给立项和规划部门提出了新课题。建议有关部门在批复方案和意见中对轨道交通项目沿线的地产开发项目提出相应的配合要求。如天津地铁自2号线地铁开始，沿线土地使用权改由政府招拍挂，但摘牌人的地产开发方案在获得政府主管部门审批的同时，还要获得天津地铁集团的认可，从而使地铁和沿线地产的结合建设可以落到实处。

在现有土地法律制度下，关于地铁项目公司如何合法取得土地使用权，笔者提出如下建议以供讨论。

捆绑招标方式 捆绑招标方式是将两个或多个项目捆绑起来进行招标。这一做法在体育场馆等特许经营项目中已有实践。笔者认为，在某些地铁项目中也可适当尝试。由于这种操作模式下的招标文件要求投标人具备雄厚融资实力、地铁项目的建设运营经验等诸多条件，因此一般的地产开发商将望而却步，从而使真正适格的地铁投资商在中标赢得特许经营权的同时，又以招拍挂的方式获得地铁沿线项目的土地使用权。但必须指出的是，这种模式一般只适用于招标时地铁沿线地块已经确定的情形，不适用于分批分期给予土地补偿且地块不确定的情况。

以土地作为出资的模式 有些地方政府提出了以土地作为出资，和中标投资商共同组成项目公司共同开发地铁项目的模式；在此模式下，政府将拟授予地铁公司开发的土地使用权评估作价，以资产出资方式投入地铁公司。土地使用权出资作为政府与投资商合作的条件，不需经招拍挂，确保项目公司合法取得土地使用权。采用该种操作方式须考虑的因素很多，比如政府股权的持有方式、股权的价格、出资比例、收益分配等，须与地铁公司的整个架构设计相衔接。此外，鉴于土地使用权价值的不断波动，采取该方式还须考虑到土地的未来增值因素。

王霁虹是万商天勤律师事务所执行合伙人；谢颐是万商天勤律师事务所合伙人