商务部采取举措 推动并购控制透明化

在并购控制中，透明化是指广大公众能够知晓和了解审查程序的运作和结果。透明化是国际竞争网络（ICN）合并工作组颁布的合并申报和审查八项指导性原则中的第二项原则。其他主要原则包括：无国别歧视；高效、及时、有效地开展审查；以及通过国际合作进行协调。

透明化有着两个主要目的：其一，有助于法律和政策为公众所了解，进而促进决策的合理性及提升主管机构的声誉。其二，透明化是程序公平的首要构件，旨在保障当事人在审查程序中享有的权利，包括保密权、知情权和发言权。

自《反垄断法》于2008年生效以来，一个迅速为业界所认同的事实是，中国的并购控制审查程序将在实质因素和时间因素上对国内和国际大型并购交易产生重大影响。由于中国经济在全球的重要地位及持续向市场经济转轨，商务部反垄断局实行的政策和程序受到商业界、法律界及国际性竞争网络组织的密切关注。

对于影响中国并购审查程序的透明度欠缺问题，业界时有微词。这些批评意见指出，中国的反垄断制度不够明确、程序失于模糊、主管机构赖以决策的理据不甚明了。不过，最近几个月的发展表明，反垄断局已充分了解到这些意见，并已采取多项措施来逐步增进立法和执法程序的透明度。

法律的透明化

反垄断局采取的提高透明度举措首先是确保适用法律为大众所知晓和了解。自2008年以来，国务院和商务部颁布了一系列有关实质和程序的实施细则和一般性指导方针，涉及申报门槛、营业额的计算、相关市场界定、申报和审查程序，以及剥离承诺。

在实质性方面的最新举措是，商务部2011年8月颁布了《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》，就并购实质评估中所考虑的因素提供指引。在程序性方面，商务部在2012年6月基于以往经验颁布了经修订的申报表格，通过较为全面的脚注就应予填报的内容提供更为完善的指引。同年7月，商务部还出台了《调查和处理未依法申报的经营者集中的暂行规定》，对于达到申报标准但未申报的公司的调查处理作出具体规定。

根据自身的执法经验和商业界和法律界提供的意见，商务部承诺在2013年期间将颁布完备的救济规则和简易程序规则。规则草案在通过内部审核后将刊登于商务部网站征求公众意见。这一程序将增进规则的合法性和合理性，并将促进与国际标准接轨。

在具体决定的公布问题上，反垄断局一直以来严格遵行《反垄断法》第30条的规定。该规定只要求公布禁止经营者集中的决定和对经营者集中附加限制性条件的决定。迄今为止，商务部仅公布了一项禁止并购决定（可口可乐与汇源并购案，2009年3月18日）和16项附加限制性条件的决定，在所有决定中占比略高于3%。值得注意的是，这一比率与主要国家的同一数据不相上下。

从已公布的决定中可以明显看出反垄断局逐步开放的轨迹。最初发布的决定都极其言简意赅，而最近的决定普遍篇幅加长，表述更为清晰。这些决定大体采用相同的行文结构：(1) 申报和审查程序；(2) 竞争分析；(3) 有关条件的审查；(4) 决定。决定中既涉及程序问题（详细说明程序，以及旨在确定竞争问题和适当救济的征求意见程序），也涉及实质问题（相关市场界定、竞争评估、市场准入）。这一趋势显示，反垄断局正在着力提高内部程序的透明度，并采用公认的实质评估工具及通过向有关各方征求意见的方式对所确定的明显的竞争问题作出决策。

2012年11月，反垄断局更进一步宣布，将按季度公布所有未附加限制性条件的审查决定。到目前为止，反垄断局已公布了517项决定，时间跨度为自2008年《反垄断法》生效以来至2012年12月31日为止。

所公布的资料仅给出了各项交易的最基本情况，即当事人名称、交易类型和审查日期。尽管如此，这一举动有着积极的意义，显示出商务部对于提高透明度的决心，同时也证实了业界之前对于反垄断法及其实施细则的一些猜测性解读（如商务部审查的是涉及大型国有企业的交易，不论国内交易或国际性交易；商务部对于涉及到设立新建型合资企业或收购少数股权的交易实施严格审查）。此外，通过所公布的这些决定，还可以有效地发现未依法申报的情况。

与其他主要国家相比，商务部在公布无附加条件的决定方面仍然有所保留。原因之一是商务部缺乏足够人手来管理这个任务繁重的起草和公布程序。但是，有理由相信，随着反垄断局在某些行业或法律问题的分析上积累经验和信心，将会有更多的决定被公诸于众。

政策的透明化

除了颁布更多指导性文件外，商务部还在国内外众多论坛大力开展宣传工作。商务部已意识到有必要积极主动地宣传中国的竞争政策所基于的体现中国国情的目标，从而确保大到《反垄断法》小到单个决定都能被更好地接受和更顺利地执行。

商务部还积极参与中国和国际性竞争会议。在财政拨款的支持下，反垄断局派遣官员出席海外会议，解释商务部的政策和
做法。

2013年1月，反垄断局局长尚明出席了美国律师协会反垄断法部门举行的冬季领导人会议，向美国反垄断界的资深人士以及美国司法部和联邦贸易委员会的官员讲述目前的执法趋势。

这一努力以及其他各项举措都十分有助于商务部树立自身形象，促使外界了解其观点、发展甚至内部挑战，并提升商务部的知名度。

国际合作

虽然中国并不是ICN成员国，但商务部如今在国际反垄断界的活跃度不容小觑。商务部致力于国际合作显示出其希望增进竞争政策和实务方面的相互了解及为跨境投资营造有利的外部环境。

中国已和世界上多个竞争管理机构订立了双边合作协议，其中最引人瞩目的是与美国和欧洲订立的合作协议。2011年7月，商务部会同另外两家竞争管理机构，国家发展和改革委员会（国家发改委）和国家工商行政管理总局（国家工商总局）与美国联邦贸易委员会和司法部签署了一项备忘录。在该备忘录的框架下，商务部已经与美国联邦贸易委员会就某些案件进行了合作，并就相关市场和救济措施交换了意见。

2004年以来，商务部和欧盟委员会竞争总署就欧盟和中国竞争对话论坛（EU-China Competition Dialogue）的职权范围多次交换意见。最近，在2012年9月，竞争总署与国家发改委和国家工商总局签署了关于加强反垄断法非并购事项合作与协调的备忘录。商务部还与英国和韩国订立了双边协议，与俄罗斯和日本的双边协议正在酝酿之中。

此外，中国还开始在自由贸易协定中纳入有关竞争事项的篇章，例如中国与新加坡的自由贸易协定（2008年）和中国与新西兰的自由贸易协定（2008年）。这些自由贸易协定要求在自由贸易区推行公平竞争条件，并对一些反竞争行为提出质疑。其他国家也渐趋以自由贸易协定为依托来促进竞争法的相互认可，并在自由贸易协定中加入有关透明化的明确规定。这也可能是中国自由贸易协定的未来走向。

程序的透明化

在《反垄断法》实施近五年之后，商业界和法律界开始向商务部施压，要求商务部提高审查程序的公平性。本质上讲，程序公平是指并购案当事人和其他利益相关方有权获得真正的表达意见的机会。在此情况下，透明化意味着当事人能够及时了解审查状况（包括向第三方征求意见的情况）和审查决定所依据的事实及竞争问题。

制定一套完备的促进审查程序公平性的规则很可能是商务部面临的下一个重大挑战。目前，中国反垄断审查程序的进步虽然有目共睹，但在业界看来这一程序依然透明度很低。

在当事人看来，提交申报材料之后，他们就无法追踪这一极其漫长的程序，原因是反垄断局缺乏相关人手。对于正式受理申报（即启动第一阶段审查）之前的这段时间，反垄断法没有作出规定，更遑论提供任何保障。但这一漫长的征求意见期可能会对当事人带来很大的不确定性。在这一阶段无法掌握相关信息会影响到当事人对审查过程和结果的信任。

其他引起关注的方面包括无法了解向第三方（包括其他政府部门乃至当事人的业务伙伴或竞争者）征求意见（及提供相关保障）的相关情况。当事人无法查阅相关文件，包括商务部提出竞争问题所依据的关键文件，也是引发商业界忧虑的另一原因。最后的一个常见问题是，当事人认为商务部关于竞争问题（以及由此产生的确定救济措施的需要）的沟通时间过于滞后，如果及早沟通可能会避免仓促行事。

商务部已开始实施和采取与其他主要国家相一致的规则和做法。例如，通过申报前征求意见程序，邀请当事人就拟进行的申报（如司法管辖和法律问题、预先确认所涉问题）与反垄断局协商，以此改善申报的质量。同样地，当事人可以随时以非正式的方式向案件经办人了解最新进展，而案件审查团队在审查程序的某一步骤要求和当事人会谈（类似于欧洲的“进展情况”会议）的做法已经成为常态。这些会谈有助于加快审查进程，并使当事人有机会提出质询和了解商务部的观点。

以上仅是反垄断局在发展成为国际公认的竞争管理机构的过程中业已开展和将会着手的众多项目中的少数几例。显而易见的是，采用契合于中国行政管理、法律和经济环境的模式和做法将是一项长期而艰难的工作。在欧洲，竞争总署也是在欧盟《并购控制条例》（EU Merger Regulation）实施十年之后才开始采用《欧盟合并审查程序最佳行为指南》（Best Practices on the conduct of EU merger proceedings）。这份文件就诸多问题提供了综合性的指引，涵盖审查程序、机构间合作、保密规定、进展情况会议的时间安排和内容、事实调查、文件查阅、第三方参与及发言权。

结论

最近几年中国并购控制体制的透明度大幅提升，这是值得称道的。商务部为此所做的努力表明，其相信程序的公平和透明将有利于并购审查工作的进一步完善。不过，与许多成立历史不长的机构一样，反垄断局面临着重重挑战，需要继续抓好重点、分清主次，以及持续不懈地实现突破性发展。