合同适用法律和仲裁协议效力

虽然目前世界各国对仲裁条款独立性的认定存在一定差异，但普遍认可一个原则：仲裁条款构成合同一部分的同时又独立于合同其他条款，不因合同的无效而导致仲裁条款的无效。这一点在中国立法中也得到确立，根据中国《仲裁法》第19条的规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。在涉外合同案件中，判断合同是否有效的依据是当事人约定的合同适用法律，那么独立于合同的仲裁条款的效力是否也可以依据该合同的适用法律进行判断呢？

中国立法与实践

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（解释）第16条的规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。也就是说，判断适用哪国法律来认定仲裁协议的效力存在一定的先后顺序，以当事人意思自治为最优先，仲裁地法律次之，最后才适用法院地法进行认定。但似乎该条规定并未明确当事人约定的合同适用法律是否同时属于当事人对仲裁协议效力的准据法的选择。

在广晟投资发展有限公司与中国恒基伟业集团有限公司、北京北大青鸟有限责任公司、香港青鸟科技发展有限公司确认仲裁条款效力及管辖权纠纷一案中，相关当事人签署的《可转换债发行协议》的第10条约定：“四方应妥善解决履行中发生的争议，协商解决不成的，提交仲裁解决。本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律。”对此，最高院认为根据《解释》第16条的规定，当事人对于确定仲裁条款效力的准据法是可以在合同中约定的，但这种约定必须是明确约定。合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来判定涉外仲裁条款的效力。而在该案中，“协议适用香港法律”的表述并不能视为是对仲裁条款效力的准据法的约定。在当事人没有约定，且在协议中也没有约定仲裁地的情况下，最高院根据中国法律最终认定该仲裁协议无效。

在新加坡联核资源有限公司与日照中瑞物产有限公司管辖权纠纷一案中，双方签署的合同约定：“因本合同引起的任何争议或索赔，应通过双方友好协商予以解决，协商解决不成的，应将争议案件在香港仲裁，按照香港国际仲裁中心其时有效的仲裁规则予以最终解决，该等规则被视为以参考的方式包含在本条条文中。仲裁语言为英语。……仲裁裁决应是终局的，对双方均具有约束力。仲裁费应由败诉方承担。适用英国法律。”该仲裁条款同样被法院认定为未明确约定仲裁条款效力的准据法，而最终以仲裁地香港的法律对仲裁条款的效力作出认定。

由此可见，法院的观点是明确的，即认为仲裁条款效力的准据法与解决争议适用的准据法并非必然相同，需要予以区分。在合同中类似“本合同适用某国法律”的表述并不能认定为是对仲裁条款效力的准据法的选择。

仲裁条款起草

虽然法院在区分合同适用法律和仲裁条款效力的准据法上是不存疑义的，然而，在涉外合同的起草过程中，当事人对仲裁条款效力的准据法进行约定的情况少之又少。这可能是由于双方当事人对仲裁条款的不重视而导致的。但作为决定日后争议解决方式的重要条款，不仅是律师，包括合同当事人都应当慎重对待。

随着国际贸易的不断增加，越来越多的当事人会选择仲裁作为争议解决方式。在未对仲裁条款效力的准据法进行约定而仲裁地又选择在中国的情况下，由于律师对中国法律相对熟悉，较少发生因不符合《仲裁法》及相关规定而导致仲裁条款无效的情况。但由于涉外合同很多情况下仲裁地并不一定会选择在中国，此时就需要律师将审查重点放在确保仲裁地法律能够认定仲裁协议有效，以确保当事人能够通过仲裁解决相关争议，甚至有时需要向仲裁地当地的律师或者专家寻求帮助。

为了避免上述情况中仲裁条款效力的不确定性，笔者建议在起草仲裁条款时即将相应的准据法一并进行明确。同时，律师更应当仔细研究该准据法对仲裁条款的要求，确保仲裁条款的有效性。

作者：胡光律师事务所律师王逸骏