随着中国反垄断措施逐步升级，制造商或批发商通过与经销商签订纵向垄断协议，以控制商品或服务最终售价的行为，愈为受到执法机关的关注
过去几年，反垄断合规的重要性日益凸显。除了“二选一”“大数据杀熟”等引人注目的巨额处罚之外，纵向垄断协议，特别是转售价格维持的反垄断违法形式，也一直是执法机关关注的重点。转售价格维持是指制造商或批发商试图控制自己的商品或服务的转售价格，而与经销商达成的一种协议。由于类似安排极为常见，很多企业在执法发生前对其违法性和风险没有足够的认识。
本文从一起典型的纵向垄断协议案例出发，结合《反垄断法》修订以及最高人民法院最新判决，梳理纵向垄断协议的监管动向及合规要点。
典型执法案例
2021年9月，浙江省市监局在网站上公布了对某一民用电工产品生产商的反垄断《行政处罚决定书》，对其销售产品时固定、限定转售价格的纵向垄断协议行为，处以2020年度中国境内营业额3%的罚款，计人民币约2.9亿元。
合规专家
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《反垄断法》第十四条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格。”纵向垄断协议在通过经销体系进行产品逐级转售的流程中较为常见，也一直是反垄断执法中典型的违法行为，从最早的白酒案、婴幼儿奶粉案，到2021年上半年的制药企业案以及本案，都是针对纵向垄断协议的监管执法。
本案中，该生产商通过签订含有市场管理体系、加价率内容的《经销合同》、发布价格政策、要求经销商签订《承诺书》等方式达成限定价格协议，并通过强化考核监督、委托中介机构维价、惩罚经销商等措施，确保了限定价格协议的实施。
浙江市监局还简单分析了其行为的竞争效果，认为其通过市场优势地位、经销商对重点产品的依赖性，排除、限制了经销商间的竞争，损害了消费者合法权益。
立法与司法新变化
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值得注意的是，现行的《反垄断法》法律规定和行政执法中，对于纵向垄断协议的构成要素，不要求协议方具有一定的市场份额或市场力量。因此，即使生产商和经销商的市场份额均较低，其对转售价格的限制仍然构成纵向垄断协议。这一点在“原则禁止+例外豁免”的行政执法中更为明显。
新的《反垄断法（修正草案）》对此有所变化，体现了此前各地和行业指南中表现的发展方向。
首先，其明确了纵向垄断协议也需要具有排除、限制竞争的效果，如果经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。其次，其规定了安全港制度，经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于有关标准的，不适用本法有关横向、纵向垄断协议的规定，但有证据证明该协议排除、限制竞争的除外。
此外，最高院也在近期的变压器开关和药品反向支付协议的案件中明确，垄断协议的认定核心要素还是是否具有排除、限制竞争的效果，而协议签订的形式和背景并不影响认定。在这两个案件中，当事方签订《调解协议》和《和解协议》的背景仅为参考信息，认定垄断协议的核心还是其是否具有排除、限制竞争的效果。虽然这两个判例均为横向垄断协议，但其对纵向垄断协议的判定也有指导作用，并且符合《反垄断法（修正草案）》的精神。
实践与合规
转售价格维持的纵向垄断协议在实践中很常见，大量通过经销模式销售产品的企业或多或少存在对经销商转售价格体系的控制。与商业实践中转售价格维持行为的普遍性相比，反垄断执法总体仍较为有限，主要是受总体执法资源的限制。但是，如果出现产品短缺，集体涨价，经销商、消费者或第三方投诉等情况，则反垄断调查的风险会大大提高。并且，在现行执法实践中，企业的抗辩难度很大。
如果执法机关认定企业达成并实施了纵向垄断协议，将责令停止违法行为、没收违法所得、并处上一年度集团销售额1%–10%的罚款。企业应当注意在经销合同、销售政策、考评标准中，避免对经销商转售价格、折扣幅度或者定价方式进行限制，并且在实际经营中避免提出类似要求。
从合规的角度，企业仍可自主决定出厂价格，并可以设定建议销售价格，但是不得通过处罚或激励使得建议价格实质上变为固定价格。此外，市场中也出现了限制最高转售价格、定制化折扣、经销商利润分成等新模式，执法机关对其态度也值得进一步关注。
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