美国的《海外反腐败法》是一部强而有力的法规，它左右很多中美之间的交易与经济往来，对中、美及其他国家的公司寓义深远，且对违规者惩处严厉。作者:李黎、Steven Michaels
与这些商业活动有关的法律体系的一个重要组成部分是美国《海外反腐败法》(US Foreign Corrupt Practices Act，以下简称 FCPA)。 FCPA 是 1977 年通过的一项法案，在全球范围内应用广泛。该法案常常以各种人们意想不到的方式制约着企业与下列人员，例如:非美国官员、国有企业雇员、非美国政党、政党雇员和候选人以及近一百各国际组织(包括联合国及其机构、国际红十字会、世界银行及亚洲、非洲和美洲开发银行)雇员之间的往来。事实上，由于中国政府在国家经济中扮演的重要角色，几乎任何涉及美国上市公司和中美商业往来的中国业务都有可能触发FCPA这部强势法规项下的法律责任。
如果任何人对FCPA对中国公司或在中国运营的公司的效力持怀疑态度，只需回顾 2008 年12月德国西门子股份公司行贿案。西门子由于全球范围内的贿赂指控，与美国相关机构达成和解。为解决刑事和民事指控，西门子向美国政府支付了 8 亿美元罚金、民事赔偿金并上交非法所得。相关民事指控包括西门子在医疗设备和轨道交通业务领域向中国官员行贿。据悉，美国相关机构针对在中国运营的企业和个人已经提起的民事和刑事案件达 20 余起，包括最近对艾利丹尼森公司 (Avery Dennison) 和控制组件公司 (Control Components) 的诉讼，两家公司均在过去的9个月内达成 和解。 2005 年，美国诊断试剂公司的中国子公司天津德普诊断产品有限公司在美国加州中区洛杉矶地方法院认罪，承认违反了FCPA 的反贿赂规定，成为FCPA历史上第一家被定罪的中国公司。同日，天津德普诊断产品有限公司的母公司支付了400万美元的民事罚金从而对由美国证券交易委员会(SEC)提出的指控做出和解。
今后将不可避免地有更多涉及中国企业违反 FCPA 规定的案件发生。尽管中国政府致力于遏制腐败 (包括针对涉嫌贪腐的中国官员提出大量刑事指控)，但腐败在中国仍然是一个很严峻的问题。2008年国际透明组织 (Transparency International) 的腐败印象指数 (Corruption Perception Index) 调查中，按照清廉程度排名，中国在 180 个国家中位列第72位。作为经济大国，中国始终重视反腐败工作，但是排名如此靠后不免让人深思。此外，国际透明组织在 2008 年对 22 个国家进行了调查，中国被认为是在被调查的国家中 排名第二的最有可能通过行贿手段获取业务的国家(仅次于最有可能行贿的俄罗斯企业)。中国企业为了获取业务向世界各国公职人员行贿的潜在行为侵害了美国竞争同行的权益，只要美国监管部门能够获得针对中国企业的管辖权 (如果中国企业是在美国登记注册或使用了与美国有关的通讯设施，则美国监管部门对该中国企业具有管辖权)，这无疑将会引起美国监管部门的关注，促使其对中国企业开展 FCPA 调查。
作为 FCPA 执法机关，美国司法部和 SEC 的官员均表示有兴趣与其它国家的相关部门加强合作，这应该包括与中国执法人员的合作。
但是，即使与中国相关机构缺乏协调，但几乎可以肯定的是，美国的监管部门在关注中国企业，包括股票在美国各证券交易所交易的中国企业(依据 FCPA ，这些企业将自动受到美国的司法管辖)以及那些被认为在市场上开展不公平竞争的中国企业 (依据 FCPA ，美国监管机构可以通过其他方式获得对这些企业的司法管辖权)。
大部分跨国公司，尤其是总部或绝大部分业务位于美国、或雇佣大量美国公民 (无论在何处工作，都自动受到 FCPA 的限制) 的企业，都已经建立了合规体系以降低违反 FCPA 的风险，并确保通过员 工再培训和教导的方式纠正错误行为。与此同时，许多企业 (包括在美国的上市企业) 仍不了解 FCPA 的要求及其影响。因此，本文主要针对在中国运营的企业或中国的企业阐述 FCPA 的主要内容和潜在的风险，而鉴于中国政府在经济活动中举足轻重的作用，这些企业面临更大的违反 FCPA 的风险。
FCPA: 主要内容
FCPA包括两项不同但相互关联的规定。第一项为反贿赂规定: 禁止为了获得、维持业务或寻求不正当利益的目的，带有 “贿赂意图” 向非美国政府官员提供或承诺提供任何 “有价值的物品” 。第二项为关于会计帐簿、记录和内部控制的规定 (以下简称会计规定): 仅适用于1934年《证券交易法》 (以下简称1934 年法案) 意义上的证券发行人，要求保留准确的企业帐簿和记录以及有效的内部控制，预防滥用企业基金 (尤其是出于贿赂目的滥用基金)。
反贿赂规定管辖的主要对象为股票或美国存托凭证 (ADRs) 在美国的证券交易所交易或依据《1934年法案》作为发行人的企业 [编者注:如欲了解更多关于 ADRs ，请参见《凭ADRs进入美国资本市场》一文]。例如知名的中国石油化工股份有限公司 (中石化)、中国海洋石油总公司(中海油)、中国石油天然气集团公司 (中石油)、中国移动、中国网通、中国国际航空股份有限公司、中国东方航空、联想等都属于此类。此外，根据FCPA的定义，任何美国企业、有限责任公司或合伙企业、任何美国公民或永久居民以及代表上述实体或个人的任何人向外国官员行贿或提供钱款，无论行为实施地在哪里，都应承担违反 FCPA 的责任。
其他公司、合伙和个人的涉及美国跨州交易的行为 (全部或部分)，也可能会触发反贿赂规定而承担法律责任。通过美国代理银行进行的美元电汇或者经由美国领土和通讯设施的传真、电子邮件、电话、快递包裹以及商务旅行活动等，不分国籍、所在地，也不论是否受SEC监管，都会受到反贿赂规定的制约。即使与美国的联系很小的行贿行为，也会受到反贿赂规定的制约。根据广义的 “属地管辖” 原则，如果经由美国的通信对行贿和受贿起到了 “辅助” 的作用，也可能会触发 FCPA 管辖权。
虽然 FCPA 的会计规定应用广泛，并可能被司法部或 SEC 作为处理企业不当行为和管理不善的根据，但第二项规定，即会计规定，至少在非刑事案件中要求在美国上市的公司对其雇员及其子公司雇员在世界任何地方的行贿行为或承诺行贿的行为承担法律责任。根据 FCPA，针对美国上市公司的FCPA典型诉讼几乎肯定包括一项指控，即贿赂款被不正确地记录为普通费用，如工程费用、所售货物费用、佣金、代理费或咨询费，或合理的差旅报销费，而被告公司缺乏健全的内部控制体系防止行贿的发生。虽然对于那些既不在美国证券交易所上市，也不属于《1934年法案》项下发行人的子公司而言，他们无需遵循会计规定，但对于可能触犯 FCPA 反贿赂规定的任何公司而言，维持准确的会计帐簿和记录以及健全的内部控制无疑至关重要，哪怕只是为了在可能发生的非法行贿案件中向美国监管机构表明其涉案范围小，情节也不严重。
违法行为的严重后果
违反 FCPA 的后果非常严重。违反反贿赂规定的个人根据该法规每项违法行为最高可处以 5 年监禁;违反 FCPA 项下会计规定的犯罪行为，每项罪行可判20年徒刑。企业违反反贿赂规定的每项行为可被处以高达200万美元的罚款，其企业管理人员、董事、股东、雇 员和代理人可被处以 25 万美元罚款。对于违反反贿赂规定的企业或个人，每项违法行为的民事罚金可高达 16 万美元。对于违反会计规定的企业，刑事罚金可高达 2,500 万美元，而涉案个人将可能被处以高达 500 万美元的刑事罚金。违反会计规定的企业面临的民事制裁包括由 SEC 警告其停止违法行为并予以改正，处以藐视法庭罪并上缴非法所得和相关利息。《选择性罚款法》规定了针对违反反贿赂和会计规定的违法行为的罚金选择性计算方法，最高罚金可多达通过不正当支付所获得的总利润或遭受的总损失 (所遭受的损失是指行贿金额) 的 2 倍。
依据FCPA被定罪还可能带来美国法律中的 “附带后果” ，其中最为严重的是被禁止参与美国联邦政府的业务。其它后果则包括无法获得出口许可证、无法参与证券业务或与其它政府机构开展业务。如果因为违反FCPA被调查，还可能招致以派生诉讼方式对被调查企业的董事会成员或其他个人提起的个人诉讼、证券诉讼或针对欺诈、违背信托责任、其他普通法项下的侵权行为或违反《反勒索及受贿组织法》(Racketeer-Influenced and Corrupt Organizations Act) 民事执行条款行为的索赔。
此外，实际上近期FCPA和解案件的解决方案之一都是被指控公司同意在接下来的几年内聘用独立监管人员监管FCPA合规事宜。监督人员能够获得较大的授权，可以从企业获取文件、推荐其认为必需的改革和人事变动以便企业持续遵循 FCPA 、并向美国监管部门报 告企业的其它违法行为。监督员的行为和建议大多不受法庭的司法审查，而且监管员经常会聘用独立的律师事务所协助其工作，这就增加了企业违规后的整改成本。
常见的 FCPA 违规问题、降低法律风险的应对策略
FCPA能够以多种方式引导美国监管机构对企业与政府官员的往来进行监管。力求遵循FCPA的企业和个人需要牢记该法规几个重要方面，有些要求并不是非常直观的要求。
以下八点总结了一些反复出现的FCPA问题，并概括了谨慎的管理人员应采取的应对措施。
第一，依据该法规，任何向政府机关或国有企业 (含任何国家、州、省、县或市级别) 公职人员个人，或公职候选人、政党官员、政党员工，或非政府组织机构员工行贿或承诺行贿均可招致 FCPA 调查。此处 “官员” 的定义并不以当地法律对官员的定义为准 (比如中国法律对 “官员” 身份的界定) 。依据 FCPA ，国家掌控的企业 (包括由国有企业控股或实际控制的合资企业) 中职位较低的官员和雇员，不论本土法律如何规定，均属于 “官员” 范围。向国有企业负责采购的雇员 (无论其担任何种职位，例如设计院的员工) 支付钱款的行为，也受 FCPA 管辖。同时， FCPA 并不限制向政府机构本身付款的行为。因此，一个政府官员努力争取支付给政府的回扣不属于获取贿赂;假定这笔回扣归公,并没有随即被该官员个人所得，则该官员的行为属于获取价格优惠。
第二，依据 FCPA ，几乎任何具有价值的物品或服务均可被视为用于行贿或受贿的 “财物”。提供现金、物品、服务、文化或体育活动票券、机票、酒店房间和餐饭以及为亲朋提供工作，甚至向官员偏好的慈善组织捐款，均被视为 FCPA 意义上 “有价值的物品” 。 当 “有价值的物品” 以贿赂方式提供，即行贿者或其委托人企图从官员那里获取好处，使该名官员违背对其单位应尽的义务，均构成行贿。此外，只要出于行贿目的提供此等物品即是违反 FCPA 的行为，即使没有获取业务或得到好处，或贿赂并未被接受。尽管为使客户代表了解产品和服务，或为执行合同而提供合理的商务招待、差旅和娱乐活动并不违法，支付方仍有责任权衡这些适当支出的合理性和必要性。为客户提供过于大方的娱乐款待，或未经客户代表的上级批准，或甚至在客户代表的上级不知情的情况下私下赠与贵 重礼品均会不可避免地引起监管审查;为政府派出的客户代表支付完全以休闲为目的或基本以休闲为目的的旅行，通常会遭到美国监管机构的起诉。
第三，几乎所有给与企业或个人的有价值的物品均可视为业务或 “不当利益” 的获取或维系。给予合同或销售订单当然属于受 FCPA管辖的交易，税收优惠、在监管审批和合同索赔起诉时网开一面、以及为有价的物品的提供方提供其本来无权获得的机密信息均属给予 “不当利益” 。对此有一个例外情况，即支付所谓的 “加急费” 以促使官方行为的尽快完成，而支付方显然有权获得这种官方服务 (例如，企业雇员有权申请签证) ，但出现这种例外情况的情形十分有限。大多跨国公司因为这种支付 “加急费” 的行为很可能违反当地的法律 (例如中国的法律) 而避免支付这种费用。
第四，即使是根据 FCPA 刑法方面的标准，对违法行为是否知情并不是衡量是否触犯FCPA的准绳。对于违反会计规定的民事行为，母公司将承担严格的法律责任。任何子公司，如果其财务报表与美国上市公司合并，那么这个子公司无论在世界何处行贿，均需承担违反会计规定的法律责任。如果企业员工对控股子公司违反FCPA的不当行为 “视而不见” ，则将承担违反反腐败规定的主要法律责任。尽管由于 “主观上的懈怠” 而对某项违反FCPA规定的行为不知情，并不属于上述 “视而不见” 的情形。但是，要证明这一行为是出于 “疏忽大意” 而非 “故意视而不见” ，难度显然非常之大。
第五，利用中间人行贿与亲自行贿同罪。事实上， FCPA 明确规定，明知或极有可能知道中间人将部分或全部钱款付给非美国官员的 情况下向中间人支付钱款，以此为美国上市公司获取业务或进行其他受 FCPA 限制的业务，同样构成 FCPA 下的刑事犯罪和民事违法行为。因此，企业对外付款的所有方式和渠道，几乎都有可能成为 FCPA 项下违法贿赂行为的资金来源。向代理、顾问、分包商、子构件制造商以及负责游说议案通过的相关人士、公关公司甚至律师和会计师付款的行为都可能成为非法行贿的手段。有鉴于此，目前最先进的合规方案会对所有第三方收款人进行严格的尽职调查，尤其要密切关注可能与受FCPA 管辖的官员联系的第三方，并监控尽职调查的进行。
第六，企业 FCPA 的违法责任是可继承的，在整体并购或资产收购时，收购一方将承继被收购一方的 FCPA 违规法律责任。这样，交易后的监管合规费用会极为昂贵和复杂，这点可能对于在美国寻求收购的中国公司极为重要。根据最近哈里伯顿 (Halliburton) 发表的 看法，美国司法部已经明确表示，要求企业在兼并前对目标实体进行彻底的反贿赂尽职调查，如果因为某些原因无法进行兼并前尽职调查，交易后需要进行尽职调查。因为目前的兼并协议通常都包括陈述和保证，说明 FCPA 责任不会波及所售公司或资产，卖方也需要进行彻底的预售尽职调查，以避免意外的交易责任。
第七，公司预防贿赂的内部控制措施的必要性远大于一纸禁止贿赂的文件。有效的合规方案应重点强调以下几点:
(1) 企业高层积极倡导，即公司领导真正、公开遵守商业道德操守;
(2) 阐明商业行为守则、标准和实践指南;
(3) 适当进行培训员工并开展合规宣 传;
(4) 通过内部审计程序、员工热线以及对可疑交易财务资料的审查，适当监督合规情况;
(5) 对查明的问题真正采取包括惩戒在内的补救措施，并在适当时候与被发现行为不端的员工终止雇佣关系。除此之外，力求控制反贿赂风险的企业应该实施健全的职责分离制度，无任何人士或少数人士能够秘密支付钱款，或从企业银行账户提取大量现金。同样，良好的控制措施应确保管理层禁止或密切监控向实施银行保密制度的国家或地区付款的行为。
第八，遵守 FCPA 只是遵守反贿赂规定的冰山一角。考虑到现代交易的复杂性，对于某个事件，两个、三个并且有时多个监管机构可能都具有监管权。某家在美国上市的中国企业，向某个非洲国家的官员行贿，行贿款通过某家德国银行电汇，依据美国、中国和德国法律以及该非洲国家的法律，该企业都有可能面临承担法律责任的问题。如果该项目是由世界银行或非洲开发银行资助，这些机构也会对行贿事件有所作为。如果事关重大，美国监管机构通常会希望该企业聘请外部律师事务所或从事司法鉴定类业务的会计师事务所，或两者兼聘，进行彻底的内部调查。应承担美国法律责任的企业必须认真考虑是否亲自报告司法部、 SEC 以及其它国家的监管机构，以减轻违反 FCPA 和类似法律行为后果。以上情况下，由于保密措施对有效的内部调查的重要性，而且企业在世界各地的许多内部法律事务缺乏 “保密特权” 的保护，以及出于管理复杂的跨国法律问题 (如雇员权益和数据保护等)之需，企业一般会聘请跨国律师事务所。
虽然上述情况看起来触目惊心，但遵循 FCPA 的成本并不是十分高昂，通常通过良好的运作、严谨的公司结构以及适当采纳外部法律顾问意见的方式是可以妥善处理的。一些企业文化容忍贿赂行为，更有甚者，企业内部贿赂行为猖獗，就此，谨慎的管理层应与外部顾问合作，制定健全的合规方案，尽量减少违法风险，确保及时发现违法行为并予以惩处。
李黎律师是美国德普律师事务所上海办公室管理合伙人，有中国律师资格，主要从事公司法和公司治理业务。
Steven Michaels律师是德普律师事务所纽约办公室诉讼部、合规与内部调查团队的成员，凭借该所在 FCPA 合规业务方面的经验，他已经向多家跨国公司提供了有关咨询。
