涉外仲裁条款效力的准据法

作者: 张光磊、蔡晓霞,竞天公诚律师事务所
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涉外商事争议中,有效的仲裁条款是仲裁管辖的基础,亦是仲裁裁决得以承认和执行的前提。在对涉外仲裁条款效力进行审查时,如何确定适用的准据法,往往成为案件的争议焦点。

张光磊, Zhang Guanglei, Partner, Jingtian & Gongcheng
张光磊
合伙人
竞天公诚律师事务所;
仲裁员
香港国际仲裁中心

约定仲裁协议准据法的,适用约定的法律

依据《涉外民事关系法律适用法》(下称《法律适用法》)及其司法解释,若合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法,应当从其约定。

需要注意的是,约定的合同适用法不等于仲裁条款效力的准据法。对此,最高院早在2005年印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中就予以明确:“当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法,不能用来确定涉外仲裁条款的效力”。此后,《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》(下称《仲裁司法审查规定》)第十三条再次明确:“当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律,应当作出明确的意思表示,仅约定合同适用的法律,不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律”。司法实践亦遵循这一规定,例如在(2018)津民终264号案中,案涉协议约定“本协议应当根据英国法进行解释”,天津高院认定“该协议未约定仲裁条款适用的法律”。

未约定仲裁协议准据法的,适用仲裁机构所在地或仲裁地法律

《法律适用法》第十八条规定,当事人没有选择仲裁协议适用的法律的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

在(2018)最高法民申6088号案中,当事人没有约定仲裁条款适用的法律,但约定争议“交由被诉人所在地的仲裁机构仲裁”。最高院认为,该案中的“被诉人所在地的仲裁机构”指向香港特区的仲裁机构,该案应当适用“仲裁机构所在地法律”即香港特区的法律认定仲裁协议的效力。

在(2016)鲁民辖终78号案中,案涉仲裁条款约定争议案件在香港仲裁,适用英国法律。山东高院认为,案涉协议没有明确约定仲裁条款效力的准据法,故应适用当事人约定的仲裁地香港的法律,对仲裁条款的效力作出认定。

另外需要指出的是,若仲裁条款同时约定了仲裁机构和仲裁地,且两地法律对仲裁条款效力认定存在冲突时,根据《仲裁司法审查规定》第十四条的规定,应适用确认仲裁协议有效的法律,这一规定体现了保护仲裁协议效力的司法裁判原则。

蔡晓霞, Cai Xiaoxia, Associate, Jingtian & Gongcheng
蔡晓霞
律师
竞天公诚律师事务所

既未约定仲裁协议准据法,亦未约定仲裁机构或仲裁地,或约定不明的,适用中国内地法律

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第十二条,当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律,也没有约定仲裁机构或者仲裁地,或者约定不明的,法院可以适用中国内地法律认定仲裁协议的效力。

在(2019)苏民辖终160号案中,案涉协议约定:“如合同中各方不能通过友好协商解决,均提交到新加坡仲裁委员会申请仲裁或乙方当地法院仲裁”。法院认为,双方未约定适用的法律,且无“新加坡仲裁委员会”这一仲裁机构,亦未约定仲裁地,据此适用中国内地法律审查仲裁条款的效力。

当事人主张仲裁条款不成立的,亦应按照争议仲裁条款约定确定准据法

实践中,还存在一方当事人以仲裁条款未成立(例如,仲裁协议是对方伪造的、仲裁条款是他人无权代签的等情形)为由,主张双方之间不存在有效的仲裁条款。对此,法院通常按照争议仲裁条款的约定确定仲裁条款的准据法。

例如,最高院在民四他字〔2010〕第76号复函、〔2015〕民四他字第36号复函及(2019)最高法民特1号案等案件中均认为,仲裁协议是否存在与是否有效,同样影响纠纷解决方式,属于先决问题,因而要求确认当事人之间不存在仲裁协议也属于广义的对仲裁协议效力的异议;对于这类案件,根据仲裁条款独立性原则,应按照争议仲裁条款的约定先行确定准据法,再根据确定的准据法确认仲裁条款是否成立生效。

为提升争议解决效率,建议在拟定仲裁条款时明确约定仲裁条款本身适用的准据法,如约定“本仲裁条款适用的法律为XX法”;或至少将仲裁地或仲裁机构约定清楚,以最大限度降低仲裁条款被认定为无效的风险。

竞天公诚律师事务所合伙人张光磊、律师蔡晓霞。张光磊还是香港国际仲裁中心仲裁员

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