设立日常机构实现公募 REITs 基金治理

作者: 秦茂宪、王子达,竞天公诚律师事务所
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随着基础设施公募REITs的稳步推进,原始权益人作为战略投资者在公募基金层面参与基金治理的诉求日益明显,因此,重新审视设立日常机构作为基金治理的可选途径,能够为原始权益人维护自身权益提供新的思路。

Matthew Ching, Partner, Jingtian & Gongchen
秦茂宪
合伙人
竞天公诚律师事务所

公募基金份额持有人大会可以设立日常机构,是《证券投资基金法》(下称《基金法》) 2012年修订的一大亮点。但在实践中,公募基金管理人的职权覆盖了基金运作的各项事务,缺少设立日常机构的动力,市场上鲜有公募基金设立日常机构。

参与基金治理需求

根据监管要求,公募REITs原始权益人除作为投资者持有不低于20%的基金份额,尤其是在原始权益人有 “并表” 需求的情况下,其持有的基金份额通常在50%以上。

而根据《基金法》,每一基金份额具有一票表决权,基金份额持有人持有的每一基金份额拥有平等的投票权。

我们理解,完全基于基金份额持有数量的表决机制,难以充分满足原始权益人/战略投资者进一步参与基金治理的诉求。日常机构由基金份额持有人大会选举产生,以人数为表决基础,在当前的法律框架下通过基金合同的约定,其设立和运作可进一步满足原始权益人/战略投资者参与基金治理的需求。

日常机构的权限范围

日常机构的权限范围主要分为法定权限和约定权限。法定权限为《基金法》明确列明的权限事项,主要为召集、提议权和监督权;约定权限系根据《基金合同》约定赋予日常机构的权限范围。

(1)法定权限。日常机构有权召集基金份额持有人大会,同时有权提请更换基金管理人、基金托管人,提请调整基金管理人、基金托管人的报酬标准。

日常机构有权监督基金管理人的投资运作、基金托管人的托管活动。鉴于市场上鲜有日常机构设立,在如何行使监督权的问题上难以找到有效参考,建议将监督的重点聚焦于投资行为的合规流程监督,关注相应投资决策程序是否符合法律法规及基金管理人公司制度要求。

Wang Zida, Associate, Jingtian & Gongchen
王子达
律师
竞天公诚律师事务所

(2)约定权限。基于基金份额持有人大会与日常机构之间的委托代理关系,投资者可通过基金合同约定,将基金份额持有人大会的职权授权给日常机构行使,但应遵循持有人利益优先原则及法律法规的除外要求。

日常机构应遵循持有人利益优先原则。日常机构的权限范围需以保护持有人利益优先为前提。对基金份额持有人利益无实质性不利影响的事项,现有《证券投资基金基金合同填报指引》授权基金管理人和基金托管人协商一致即可,不需召开基金份额持有人大会,对于该类事项,可以增加日常机构作为审议机关,以此体现对于投资者的保护作用。

特定事项不得授权日常机构审议。首先,法律法规中明确由基金份额持有人大会审议的事项不得授权日常机构审议。在公募REITs中,《公开募集基础设施证券投资基金指引 (试行)》第三十二条明确,在一定条件下,基础设施项目购入或出售、基础设施基金扩募、关联交易、解聘外部管理机构、投资目标、投资策略等作出重大调整的审议应召开基金份额持有人大会并经特定比例通过方为有效;同时,《基金法》规定转换基金的运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同、与其他基金合并,均应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过。上述事项的审议需要经基金份额持有人大会特定比例通过有效,不能授权给日常机构审议。其次,涉及基金的投资管理活动的事项不得授权日常机构审议。《基金法》第五十条规定,基金份额持有人大会及其日常机构不得直接参与或者干涉基金的投资管理活动。需要说明的是,虽然日常机构需要针对基金的 投资运作进行监督,但监督行为并不涉及具体的投资运作经营决策,因此并不与前文所述监督权冲突。

综上,在公募REITs中增设日常机构的治理结构安排,能够进一步满足原始权益人/ 战略投资者对于自身利益保护的诉求,同时也尊重了基金管理人独立自主运作基金财产的监管要求,还能够凸显《基金法》修改的制度价值,是一项值得尝试的新模式。

竞天公诚律师事务所合伙人秦茂宪、 律师王子达

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