《反垄断法(修正草案)》下的“安全港”制度

作者: 毛卫飞和于承伟,锦天城律师事务所
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反垄断法领域,安全港制度指通过立法规定一整套市场力量标准,对于低于该等标准的经营者所从事的行为,法律推定其对竞争的排除限制效果有限,从而不予调查。安全港制度的引入可以节约反垄断执法资源,以将其用于更为必要之处;且可以为经营者提供更清晰的指引,增强经营者对于自身经营行为的预期性,降低合规成本。

欧盟2001年发布的《欧盟非重要协议通告》规定了安全港制度,2010年通过的《纵向协议集体豁免条例》及配套的《纵向限制指南》被广泛认为是纵向协议自我评估的有用工具,其规定了纵向协议适用安全港的条件。2021年7月9日,欧委会发布修订之后的
《纵向协议集体豁免条例》草案和《纵向限制指南》草案,对欧盟现行纵向协议领域的安全港规则作出了一定修改。

在2019年发布的《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》中,国家市场监督管理总局曾拟引入安全港制度,但在正式实施的规定中删除了安全港条款。2021年10月23日发布的《反垄断法(修正草案》(下称《草案》)在第19条重新引入安全港条款。本文以此为契机对《草案》第19条予以简要评析。

中国的反垄断安全港

毛卫飞,​锦天城律师事务所
毛卫飞
合伙人
锦天城律师事务所

在2019年1月发布的《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》(未生效)以及其后的《草案》(未生效)等法规或法规征求意见稿中均引入或尝试引入安全港制度,但这些安全港制度在适用范围和条件上各有不同。

按照《草案》拟确立的安全港制度,经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的,不适用本法第十六条、第十七条、第十八条的规定,但有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外。

《草案》第19

《草案》的安全港规则比欧盟安全港规则更为“硬核”。不同于欧盟的安全港规则,《草案》第19条所确定的安全港规则显得更为硬核,具体体现在其可适用于维持转售价格(RPM)等“核心限制”,甚至是横向垄断协议与轴幅协议。《关于汽车业的反垄断指南》《关于知识产权领域的反垄断指南》和《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》均避开冲击“核心限制”或与其相当的垄断行为,而最多冲击原先可能由“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”调整的内容,从这点看,《草案》第19条规定的安全港规则比上述几项规定均更为“激进”。

于承伟,​锦天城律师事务所
于承伟
律师
锦天城律师事务所

立法者可能需要考虑,规定比域外和以往均更“激进”的安全港规则的市场土壤和法制土壤在目前是否已经具备和成就。

《草案》的安全港规则较为原则化。《草案》第19条仅用一句话即将安全港规则描述完毕,势必需要出台细化规定方可使该制度落地。随着经济和社会发展,市场份额门槛可能需不时进行调整,若在《草案》中直接规定市场份额门槛,可能导致需经常性对这部法律进行修订。这或许也是《草案》第19条明确将适用安全港的市场份额标准留待国务院反垄断执法机构规定的原因。

在国务院反垄断执法机构规定适用安全港规则的市场份额标准时,笔者认为应至少注意:

(1) 针对横向垄断协议、纵向垄断协议和轴幅协议分别设置相对应的市场份额标准。不同的垄断协议在市场上形成的张力是不同的,比如横向垄断协议一般考虑各方在相关市场的合计市场份额,而纵向垄断协议则需考虑各方各自在相关市场的市场份额;

(2) 作为例外,可规定某些特殊领域或行业不适用安全港规则,或为该等特殊领域或行业设置更低的市场份额标准;

(3) 对于符合适用安全港规则规定的市场份额标准,但最终被相关证据证明其达成的协议排除、限制竞争的经营者,可以设置特殊的救济渠道。

经营者可能基于安全港规则自信因自己的市场份额低于相关门槛从而展开垄断行为并继而陷入不安全的境地。对于这类情况,可能也需要专门规定特别的救济制度,以进行衡平。

锦天城律师事务所合伙人毛卫飞、律师于承伟

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