PPP条例：基本概念尚需厘清

国务院法制办2017年7月21日发布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》征求意见稿。笔者对此喜忧参半。喜的是PPP条例明确了PPP的根本目标、监督管理、参与各方的权利义务关系等多项内容，一定程度上解决和改善了当前PPP实务中的一些问题。忧的是PPP条例虽有亮点，但对于PPP合同的性质、当前制度冲突等许多基本问题、关键矛盾则语焉不详或避而不谈，对解决实务中的突出问题作用十分有限。

关于PPP与特许经营的关系。目前为止，中国在许多规范性文件中都出现了PPP和特许经营的概念，但所有的规范性文件都没有明确界定这两个概念之间的关系。由于特许经营项目的施工在“投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的条件下可以不进行二次招标，因此对社会投资人收益回报影响很大。但由于不同地方政府对PPP和特许经营概念之间理解不一，适用也大相径庭。建议未来出台的条例能对这两个概念之间的关系进行清晰界定。

关于社会投资人的选择方式。条例提出“基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作是指政府采用竞争性方式选择社会资本方……”。从该条规定看，条例否定了通过直接授予选择社会投资人的方式。

但笔者建议保留直接授予的采购方式。理由如下：

首先，PPP项目本质上属于政府采购范畴，《政府采购法》第31条明确规定在特定的情形下可以采用单一来源方式采购。PPP条例应当与上位法《政府采购法》规定的采购方式保持一致。其次，并不是所有的PPP项目都具有竞争性，一些特定情形下（如国防、军工、经济欠发达地区等），由于项目的特殊性、垄断性、缺乏吸引力等原因可能并不适合采用竞争方式采购，故应保留直接授予的采购方式。

关于PPP政府付费项目与政府购买服务的关系。在《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（87号文）对政府购买服务进行严格限定以后，业内的混乱和疑惑进一步达到顶点，与政府购买服务貌合神似的政府付费类PPP还能否继续实施就成为许多地方政府和人员的巨大疑惑。根据87号文和相关的PPP规定，二者之间应符合的条件几乎完全不同。

政府购买服务需要具备的条件是：适用范围必须在政府购买服务指导性目录之内，并且先有预算后有购买服务，采购主体除了行政机关、事业单位以外，还包括群团组织。而PPP政府付费项目适用范围较广，不受政府购买服务指导性目录的限制，并且实施程序须经过论证评估，实施主体通常是政府或政府指定的职能部门/事业单位，无群团组织。从彼此的条件看，二者在适用范围、实施主体、程序等方面都有明显的不同，条例应对两者关系作出指导性的规定。

关于公共利益与社会投资人利益的平衡。条例第一章规定的原则仅提及了公共利益优先，未涉及社会资本方的利益保护，建议增加“保障社会资本方合法权益”的相关表述。还建议增加“风险分担原则”，合作项目应当按照风险收益对等原则，在政府和社会资本方之间合理分配项目风险。原则上，政府负责防范和化解法律、政策风险，社会资本方承担项目建设、运营等风险，自然灾害等不可抗力风险由政府和社会资本方共同承担。

关于PPP项目发起方式。条例第二章规定的是项目发起的问题，但发起方式仅规定了政府发起而无社会资本方发起。笔者认为，PPP作为一种新生事物，当前还处于探索前进阶段，政府方由于其自身限制，由其作为唯一发起方对于推广PPP项目并不一定有利。笔者建议增加社会资本方为项目的发起方之一。

另外，PPP项目在发起时并非所有的实施方案都有必要征求潜在社会资本方的意见，特别是技术相对简单、竞争非常激烈的PPP项目。强制征求潜在社会资本方的意见，在一定程度上加重了政府的负担，故建议修改“实施方案必须征求潜在社会资本方意见”的表述，并删除政府未征求潜在社会资本方意见时的法律责任。

同时，在项目实施方案的评估上，建议明确“物有所值评价”是否还是必备的程序。在目前的PPP项目操作中，物有所值评价和财政承受能力论证是PPP项目识别阶段的两项重要工作，无论理论界还是实务界都已形成了共识，PPP项目需要做“两个评价”，故建议条例明确“物有所值”评价的必要性，对于财政负有出资、承担违约责任的情况理应也进行财政承受能力评估。

作者：中伦律师事务所北京办公室合伙人王霁虹、律师韩江瑜