申请专利还是采用技术秘密保护？

在技术研发成果的保护方式上，公司经常遇到的问题是，对这项技术成果采用专利保护还是技术秘密保护？

对于这个问题，最直接的反应就是对比这两种保护方式的异同或优缺点，例如保护方式、保护期限、和救济手段等。本文试图从另一个角度来探讨对这个问题的理解和处理方式。

从技术人员的角度，企业是否建立了针对所有技术研发成果奖励的通路？

这个问题看似和本文题目没有直接关联，但是在实务中确实息息相关的。企业雇佣技术人员进行研发，所期望的是具有经济效益的技术研发成果，而不是研发出来多少专利。但是在具体的职级评定和绩效考核中，又依赖一定的抓手，此时专利就被选中成为一个靓丽的参数，例如某研发部门或研发人员今年申请了多少件专利，其中多少件是发明专利等等。

若以专利为评判和奖励依据，在研发和专利事务中会出现隐形的扭曲现象。例如，在专利挖掘中，若专利部门或外部专利代理师提出该项技术最好采用技术秘密保护或不建议申请专利，这就会演变成研发部门和专利部门或外部专利代理师之间的对立：研发部门会认为若采纳这个提议，会直接否定研发部门的业绩，进而造成了研发部门和专利部门在正常工作交往中的不和谐。

为了避免这种现象，就需要企业针对所有技术研发成果都设立评判和奖励的通路。针对不适合采用专利保护的研发成果，可以进行技术秘密评审，除了在技术秘密的几个特征方面（秘密性、实用性、价值性和保密性）的评估，还可以考虑与本企业直接相关的实施可能性和商业价值性。若通过了评审，可以给予与专利同等的奖励待遇，例如，一级商业秘密的奖励与发明相同，二级商业秘密的奖励与实用新型相同。在解决了研发部门或研发人员的顾虑后，就研发成果保护方式问题在研发部门和专利部门之间的交往中就会不受隐形因素的干扰，特别是下面两个步骤中的问答过程。

研发人员是保护方式选择考虑因素的最佳回答者

对于保护方式的选择，关键在于，这项技术如果在市场上应用了，他人是否能够探知和取证。由此，演化出一个核心问题，外部对该技术的探知和取证。

第一个步骤是探知，最佳回答者就是研发人员。可以使用一个方法，即询问企业中的研发工程师，最好是这项技术的发明人：如果把对手竞品给你，你能够判断产品上适用了这项技术吗？如果研发人员说不能，则基本上可以得出结论，不适合采用专利方式保护，应该采用技术秘密保护。如果研发人员说可以，那么可以追问：你是依据哪些内容这样认为的？依据这些内容能够确定竞品采用了这项技术吗？有没有别的可能性？通过一系列的追问，能够基本上判断出该技术在应用后是否能够被外部探知。

需要注意的是，在探知步骤中，不是让研发人员进行证明，而是看其感觉和主观判断，是否怀疑或者很大程度上怀疑该竞品采用了该技术。

第二个步骤是取证，需要律师和研发人员共同完成。首先还是询问研发人员：你刚刚所依据的那些内容，能否证明和展示？当然，可以采用任何仪器设备或可以做实验。对这个问题的回答内容要具体问题具体分析，涉及到证据规则和证据保全中的实务操作。在中国没有证据开示机制的情况下，这方面的判断标准要略微严格一些，如果该技术的应用场景中有美国等，则可以将判断标准降低一些。不过，在中国的司法实践中对证据保全方式不断探索，因此也需要留出产生举证责任转移情况的应对空间。

从证据角度看，主要有取证方式和证明手段（主要依靠技术手段）两方面因素。若完全不能证明或基本上很难证明，则多数情况倾向于采用技术秘密。

在上面两个步骤的使用过程中，所询问问题的设计还需要考虑具体研发人员的水平、职位、询问场合和个人性格等。

除了上面两个步骤，在进行综合判断是还需要考虑其他因素。例如具体的行业领域和行业内的做法。例如，可以检索一下看看本行业中的其他企业是否申请同类专利技术，若其他企业申请了较多同类技术，则本企业也可以考虑申请，否则在专利保护缺失和技术秘密公开两方面风险博弈中，会常常处于被动地位。

三友知识产权代理有限公司总经理、律师及专利代理人党晓林