私募投资基金托管人责任边界与风险防范

在私募投资基金蓬勃发展的今天，私募投资基金产品暴雷事件屡见不鲜，私募投资基金托管人往往需要应对来自投资者的拷问，甚至是来自监管层面的问询，并面临声誉蒙受损失的风险。本文从私募投资基金托管人的法定职责和司法案例出发，讨论托管人民事责任的范围及其边界。

综合《证券投资基金法》（下称“《基金法》”）《证券投资基金托管业务管理办法》《私募投资基金备案须知》《私募投资基金信息披露管理办法》等法律法规及监管规定，私募投资基金托管人所承担的法定责任为：

安全保管基金财产。安全保管托管账户内的基金财产，确保基金财产与托管人、管理人的固有财产以及基金财产和基金管理人受托管理的其他财产、托管人保管的其他财产相区分和隔离。

监督管理人投资运作。审核管理人的投资指令是否符合合同约定的投资范围，并相应进行资金划付。托管人可以要求管理人提供投资指令、相关交易凭证、合同或其他有效会计资料，以确保基金托管人有足够的资料来判断指令有效性。

对投资者进行信息披露。复核、审查基金资产净值，并按照基金合同要求形成托管报告，由基金管理人或基金托管人对投资者进行信息披露。

基金财产进行清算交割。在基金清盘退出阶段，与管理人成立清算小组，并通过清算小组参与资产变现，出具清算报告，分配基金财产等。

值得关注的是，在基金管理人失联等特殊情况下，中国基金业协会对基金托管人的履职可能提出更高要求。

鉴于因私募投资基金托管人责任引发的纠纷愈发多见，笔者通过对2018年至2021年2月期间基金托管人涉诉相关案例的广泛检索，归纳分析得出托管人被认定需要承担赔偿责任的主要原因，即：

托管人未妥善履行对于管理人基金财产投资运作的监督义务。在[2018]苏0105民初3795号案件中，法院以基金托管人对于基金管理人未完全履行风控措施、资管产品债务人破产事实毫不知情，与投资者遭受损失具有关联性为由，认定托管人存在过失，判决托管人对投资者基金财产的实际损失部分，承担15%的补充赔偿责任。

托管人未妥善履行信息披露义务。在[2019]鲁71民初121号案件中，法院以托管人违反《基金法》第96条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第24条及基金合同中信息披露条款为由，认定托管人未妥善履行信息披露义务，判决托管人向投资者承担相应的基金托管业务信息披露义务。

托管人在基金成立条件未成就的前提下，违反合同约定执行管理人投资指令。在[2018]粤03民终16126号案件中，法院以基金托管人明知基金成立条件未成就，仍未按照法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责，及时提示基金管理人违规风险为由，认定托管人怠于履行法律及合同义务、构成违约。酌定托管人对投资者的损失承担15%的补充赔偿责任。

托管人在资管计划未备案的情况下执行管理人投资指令。在[2019]京02民终8082号案件中，法院以托管人须对管理人是否获得“独立管理和运用资产管理计划财产”权、是否获得向托管人发出指令的权利进行审查为由，认定托管人未妥善履行对资金的监管义务。在资产管理计划未备案的情况下，依据管理人的指令将所监管资金汇出，造成资金流失，判决托管人对流失的资金承担补充赔偿责任。

结合基金托管人的义务、责任规则以及上述案例实践，笔者就托管人提高风险防范能力、完善风控机制提出如下三个建议：

加强管理人资质审核。提高对管理人的内部审查标准，将管理人是否存在涉诉情况，是否涉嫌跑路、涉嫌非法集资等新闻舆情，以及经营范围中是否存在与私募业务相冲突的P2P、众筹等情形也作为考察因素；接受委托后，托管人除依据基金合同约定履行受托职责外，还仍应持续对管理人的资质、经营风险等保持高度关注。

关注合同中关于托管人职责的约定。一是明确职责边界，托管人在起草、审查基金合同及托管合同时应充分考虑受托事项内容及范围，从“必须为”和“可以为”两方面明晰职责边界；二是明确履职方式，区分主动和被动履职事项，区分起草义务与复核义务，区分形式审查与实质审查。

恪守基金合同或托管合同中托管人义务，完整、及时保留履职资料。

兰台律师事务所合伙人杨光、律师薛媛