聚焦海外控股架构

对于在中国寻求投资机会的外国投资者，他们需要格外留意中国税法在相关问题上的新动向及其影响，特别是对外国投资者使用海外控股架构时的经济实质以及商业目的而言。国家税务总局《关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函601号）和《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函698号）就是这样两份文件。

上述两份文件对投资者利用海外控股架构享受协定优惠待遇或规避中国税务机关管辖进行了规范，为中国税务机关就这类交易或安排征税提供了依据。两份文件都颁布于2009年，其中698号函具有溯及效力，自2008年1月1日起开始执行。

2008年1月起施行的新《企业所得税法》中首次规定了中国的一般反避税规则（简称GAAR规则）。上述两份文件即是对该等规则的引申适用。GAAR规则适用范围广泛，并且在调整不具有合理商业目的的交易（如纳税人主要为获取税务利益而进行的交易）上赋予税务机关较大的裁量权。

同时，两份文件也涉及到外国投资者适用税收协定优惠待遇的相关程序。601号函对外国投资者在中国投资或从中国取得投资收益（包括股息、利息和特许权使用费）并适用协定待遇，有着较大影响。而698号函则明确了外国投资者境外间接转让中国公司股权时可能产生的纳税义务及需履行的申报要求。

经济实质

601号函的目的在于防止外国投资者对税收协定待遇的滥用。简而言之，根据该函规定，只有被认定为“受益所有人”的主体才可以对其源自中国的所得享受协定税收优惠待遇。因此，境外公司需要证明自身具有充分的商业实质，例如在税收协定缔约对方国实际从事经营活动以及雇佣人员，而不能仅是空壳公司或导管公司。

而就698号函而言，税务机关试图对外国投资者通过使用海外控股架构投资中国这一类特定安排加大审查力度。在698号函出台之前，投资者通过转让境外控股公司的方式转让中国居民企业的股权，从而仅在境外层面操作即可实现其退出在华投资的目的。此种情况下，境外公司取得股权转让所得，无需中国税务或外汇管理机关批准；而由于股权转让方和被转让方均非“中国居民纳税人”，一般来说也不受中国税务机关的管辖。

698号函的出台改变了这一局面。首先，如果被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%（或者对其居民境外所得不征所得税），外国投资者（转让方）应当向中国税务机关披露该交易。其次，中国税务机关可对该交易适用反避税规则，将其调整并定性为转让底层中国公司的股权进行征税。

698号函规定，境外转让方负有向中国税务机关申报此类股权转让交易并缴纳相关税款的义务。实际操作中，698号函的出台似乎已初见成效——据报道，中国税务机关通过适用698号函，已在一些广为市场关注的交易（案例）中成功征收了相关中国税。

广泛影响

对提供跨境交易服务的中国律师而言，在设计或实施海外控股架构、公司重组选择或退出策略时，都应考虑601号函和698号函可能带来的影响。

当为买方在一项离岸交易中提供咨询意见时，如果卖方可能负有698号函规定的申报义务，律师应提醒买方在此交易中仍应采取积极措施，确保卖方按698号函适当履行了申报义务。除此之外，律师还应建议买方在并购时采取一些保护措施，比如通过税务赔偿条款、托管账户或投资保险，以应对由698号函可能带来的纳税
义务。

按照现行中国税法，当中国公司向境外收款人支付源于中国境内的所得时，须向中国税务机关代为扣缴后者的相关中国税。601号函则明确，在境外收款人所在国家或地区与中国签订有税收协定的前提下，若希望享受协定优惠或减免待遇，境外收款人需向中国税务机关递交相关申请。

实践中，作为扣缴义务人，支付款项的中国公司可能会被要求协助境外收款人向税务机关提交申请并提供必要证明文件。

当中国公司计划在海外首次公开发行上市时，也需考虑698号函可能带来的影响。鉴于用作上市的主体可能是一家离岸（海外）公司，则上市前的重组是否涉及间接转让中国居民公司股权，是否会因此触发698号函规定的申报义务等问题，都应给予适当的考虑。

总而言之，在海外上市、并购、引入新的投资者、股权置换以及其它涉及直接或间接变更中国境内公司股权的交易中，都应认真考量698号函的影响并采取相应的应对措施。

包迪云与邢果欣是毕马威中国之税务合伙人