巴西劳动法与人力外包问题

劳动力外包问题长期以来一直是在巴西的雇主面对的“烫手山芋”。此问题常常见诸巴西媒体，也是一系列法律和司法解释的重点内容。因此，在巴西设立或收购子公司或从事自然资源等项目的中国公司，在使用外包劳动力进行建造、采矿等任何活动时，都应格外谨慎。

由于雇用巴西本国人的成本高昂，越来越多的雇主倾向于使用外包人力资源作为替代。这虽然在许多情况下降低了用工成本，但也常常损害雇员的劳动权利。

巴西劳动法一直都为劳动者提供较高的法律保护，外包行为已引起巴西有关当局的关注并不出奇。当局不仅加强了对相关活动的监管，更对其认定为违法的活动采取了制裁措施。

巴西劳动法

首先，外包并非巴西法律禁止的活动，至少从法律原则上讲，外包是可行且完全合法的。目前，巴西尚未就有关外包活动的基本准则制定严格、具体的法律规定。与外包活动相关的问题多半由判例法解决，也常常引起法律学者的争论。

大部分的巴西法律学者都不认同“只要外包活动遵守了所有劳动法规且不损害雇员的合法权利，那么该活动就是合法的”。相反，他们大都认为，公司外包主营业务的行为是非法的。这一观点有大量判例法支持。

这意味着巴西劳动法只允许公司外包辅助性业务。换句话说，公司仅能同外包商签约由后者提供特定服务，以便发包公司集中力量经营自身的主要业务。

在此方面，巴西最高劳动法院于今年五月修订了合法外包的指导性文件－1993年判例331号。据此，除非外包活动同时满足以下三个条件，否则就为非法：第一，外包活动仅是向发包方提供辅助性服务；第二，外包活动并非由发包方任命具体人员承担；第三，外包活动和发包方之间不存在直接的附属关系。

一旦外包活动被认定为非法，发包方将被罚款，且会被认定为有关劳动者的实际雇主。

尽管上述指导原则有一定帮助，但考虑到巴西法律对“辅助业务”和“主营业务”一直没有作出适当的定义，且巴西又没有具体的法律详细列出适用于外包活动的所有规定，巴西境内的外包活动是否合法在很大程度上仍取决于主观判断。

而且，就算外包业务与发包方的核心业务无关，只要外包活动中出现了传统雇用关系的主要特征，巴西有关当局就仍可能认定该外包行为非法。

发包方的法律责任

一旦外包活动被认定为非法，发包方将被视为应对雇员的劳动权利负责，且还要支付巴西有关当局所处的罚款。

值得注意的是，即使外包活动被认定为合法，巴西境内的雇主仍有可能须承担劳动相关义务，并支付应向外包雇员支付的所有到期款项。这是因为，巴西劳动法对劳动者采取全面保护的原则，也就是受益于劳动者的劳动行为的一方必须全面尊重劳动者的权利。

因此，哪怕外包活动根据巴西劳动法是合法的，只要外包商未全面履行其对雇员的劳动相关义务，发包方就仍要对这些雇员承担该责任。

立法趋势

过去几年中，巴西出现了无数立法提案，旨在确立适用于外包活动的有效法律标准。单是巴西众议院就收到了20多个与此相关的提案。

尽管有这些提案，但巴西人力外包问题接下来的演变仍难预料。因此，若想要制定一个完备的、不违反监管机构规定的外包活动商业决策，发包方就必须考虑所有现存的相关判例法。

风险防范

从巴西最新的立法趋势和相关判例法中我们不难发现，有关其人力外包问题的法律制度尚在建设中。因此，雇主在决定是否将外包劳动者作为其雇员时应额外谨慎。

雇主在考虑是否使用外包劳动力时应始终牢记以下要点：

• 公司的主营业务（即与其核心业务相关的业务）应由公司自己的雇员完成；
• 若决定外包自己的辅助性业务，则雇主应当与外包商的雇员保持距离，以证明其与外包商和外包商雇员之间的雇用毫无关系，也未对他们的活动进行任何指导；
• 雇其主必须核实外包商在签订外包协议前和履行该协议期间是否按要求履行了对雇员应尽的劳动义务；
• 雇主同外包商签订的外包协议应包含相关条款，规定雇主有权对外包商进行定期审计，且在外包商未能证明已完全履行了劳动责任的情况下，雇主有权暂扣该协议项下的任何到期应付款。

Geir Sviggum是挪威威宝律师事务所在上海的管理合伙人。Andrea Falcão是挪威威宝律所的合作律师事务所Vieira Rezende Barbosa e Guerreiro Advogados在巴西里约热内卢的合伙人