风险融资中创始人责任承担的限制与保护

作者: 蔡宗秀和朱洪雷,安杰律师事务所
0
456
LinkedIn
Facebook
Twitter
Whatsapp
Telegram
Copy link

创业公司风险融资中,投资者除了要求享有一些保护性(优先)权利外,通常还会要求创始人对其(及公司)的违约行为或其他特定事项,承担较为严格的个人责任。受限于项目情况以及谈判地位等,创始人责任承担的方式和限制通常是双方博弈谈判的重点。本文将从创始人角度,浅析创始人责任承担的限制与保护的一般思路。

风险融资中创始人责任承担的限制与保护
蔡宗秀
合伙人
安杰律师事务所

问:投资协议关于创始人承担个人责任的一般情形是什么?

答:风险融资交易的核心文件一般包括增资协议、股东协议(合称“投资协议”),通常约定投资者享有优先权利,例如反稀释权、优先购买权、优先认购权、共售权、优先清算权等,这些不涉及创始人直接承担个人责任(狭义上)。

创始人直接承担个人责任的情形主要是回购义务和违约赔偿责任,触发情形包括创始人违反其在投资协议项下的陈述和保证,或出现投资协议项下的违约行为,或公司未能实现业绩目标或合格IPO等。同时,投资协议中一般还会约定创始人对公司承担连带责任。责任承担方式包括履行股权转让义务或金钱给付义务。

问:创始人责任的限制与保护,有哪些一般性的条款设计思路?

答:首先,是限定责任承担的上限。常见的针对创始人及公司的责任条款中,承担责任的敞口可能过于宽泛,导致创始人承担无限制的责任。一般思路如下:(1)争取限缩承担责任的对象以及赔偿项目,缩小兜底性约定的范围;(2)争取把创始人的责任限定在公平合理的范围内并与个人资产隔离,包括:约定创始人仅以持有公司股权的公平市场价值为限承担责任,或不得要求创始人以持有公司股权以外的其他个人资产承担责任。

其次,是限定创始人承担的连带责任。一般思路如下:(1)争取创始人不对公司承担连带责任,或仅在特定情况下(如恶意或故意等导致违约)承担连带责任;(2)争取创始人仅承担补充责任,若发生公司违约,投资者需先追究公司的赔偿责任,公司无法赔偿的,再要求创始人承担补充赔偿责任。

风险融资中创始人责任承担的限制与保护
朱洪雷
律师
安杰律师事务所

问:在常见的陈述与保证方面,如何进行责任限定?

答:陈述与保证是创始人及公司对过去发生、目前既存的事实或状态的说明及保证,一般不会设定投资者主张权利或索赔的期限,投资者甚至会要求较长的索赔期限。

建议针对可能与陈述和保证存在不一致或冲突的事项进行例外披露,达到获得投资者事先豁免的效果;另外,设定追索期限,投资者可以在特定期限内(一般在法定诉讼时效内),就创始人或公司可能的陈述和保证不实情况进行追索,否则丧失追索的权利。

问:关于回购或对赌的责任限定,有何可行思路?

答:回购或对赌的商业逻辑在于解决信息不对称。投资者将资金投入公司后,公司的经营管理仍交给原有管理层和创始人,同时投资者无法全部知晓公司的内部信息,因而采取对赌的方式控制投资风险。

实践中,在触发回购或对赌时,创始人可能已不再对公司拥有控制权或经营管理权,甚至已离开公司。公司由投资者控制,若创始人仍需承担回购或对赌义务,将十分不公平。亦有法院认为创始人对公司具有经营管理权是承担回购或对赌责任的前提,如判例(2019)川民终1130号恒康医疗集团等诉兰考县兰益商务咨询中心等、(2020)最高法民申1616号旷智(天津)国际贸易等诉龙洲集团等。

一般思路如下:(1)约定创始人持有公司股权且对公司拥有控制权系承担回购或对赌义务的前提,否则不承担相应的责任;(2)约定若公司所在行业或客观环境发生重大变化(如外国政府针对公司进行制裁等),导致公司未能达成经营业绩或原定目标,投资者不得主张回购或对赌。

问:有哪些其他方面可能涉及的责任和风险提示?

答:除上述情形外,有如下两点值得关注:第一,处置股权时“有价无市”,创始人持有的股权无法变现,履行责任。建议约定股权变现期,若无法在前述期限内将股权变现,创始人可将其股权以零对价或名义对价转让给投资者。

第二,处置股权的税务成本。根据中国税法相关规定,个人出售股权时,个人为纳税义务人,对应的税费成本不容小觑。建议在创始人处置股权承担责任时,争取由投资者承担相应税费,或创始人以税后股权变现所得向投资者承担责任。

安杰律师事务所合伙人蔡宗秀、律师朱洪雷

Dong Xiao Zhao Huili AnJie Law Firm International arbitration

AnJie & BB Law Firm

上海市徐汇区淮海中路1010号
嘉华中心28层 邮编: 200031
电话 : +86 138 1798 1380
传真 : +86 21 2422 4800

电子信箱: caizongxiu@anjielaw.com
zhuhonglei@anjielaw.com

www.anjielaw.com

LinkedIn
Facebook
Twitter
Whatsapp
Telegram
Copy link