上市合规与企业管治的法律内控属性

作者: 韩旭和郝京梅,观韬中茂律师事务所
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首次公开发行股票并在A股上市以及日常经营管理过程中,企业往往把上市合规与企业管治单纯理解为财务内控,而实际上,以中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》为代表的A股各板块对拟上市企业在合规及企业管治方面比较集中、明确的规定是“发行人的内部控制制度健全且被有效执行,能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果”。因此,企业上市合规与企业管治广义上的涵义应当既包括财务内控的有效性,同时也包括法律内控,即企业运营的合法合规以及法律内控执行的有效性。

建立与实施

上市合规与企业管治的 法律内控属性
韩旭
合伙人
观韬中茂律师事务所
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电子信箱:hanxu@guantao.com

总的来说,法律内控体现在上市合规与企业管治的全流程中,作为发行人律师,在辅导企业首发上市过程中依据的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号》和《律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》所涵盖的每一章节内容以及基本核查规定都体现着对发行人法律合规性的要求,而法律合规性的实施直接反映着企业法律内控的有效性。

拟上市企业对于法律内控的理解不应限于只要不存在重大违法行为、行政处罚即可,而应当体现出法律内控的全面有效性,即在企业历史沿革演变、内部制度建立、机构设置、独立性、关联交易、同业竞争、资产权属、资质完备、业务获取、对外投资、产品质量、环境保护、安全生产、合法纳税、合规用工等各环节均建立明确的法律内控要求,若在任何上述非财务内控方面存在缺失,将不仅给企业的上市之路造成诸多障碍,也会增加企业经营风险以及管理费用或营业外支出。

例证分析

上市合规与企业管治的 法律内控属性
郝京梅
合伙人
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电子信箱:hjm@guantao.com

例如,实践中,存在拟上市企业未审慎约定业务合同的知识产权条款,导致约定了相关合同项下形成的核心知识产权归合作另一方所有或双方共有的情况,而该等知识产权对企业主营业务及产品对应的收入及利润贡献率均占比较大。该等约定对拟上市企业资产及业务独立性即可能造成不利影响,究其原因是业务合同未履行制度规定的审核流程,而仅由相关业务人员与合作方洽谈后即履行了签章流程并执行。

又如,拟上市企业在进出口货物报关环节,由于进出口货物品牌与申报不符、货物数量与申报不符、货物品类与申报不符等问题受到海关的行政处罚。造成该等问题的原因虽然部分是由于受托第三方工作失误造成的,非拟上市企业主观故意,但企业可以通过建立对进出口单证涉及的价格、数量、品牌、规格等内容进行查验、复核等制度措施,避免出现因该等错误申报导致被处罚的情况。

除此之外,实践中还存在非募投项目涉及的日常生产经营过程中的固定资产投资或技改类项目应履行但未履行备案及环评程序、超过规定期限开工建设导致被认定为闲置土地、租赁无产权证书的房屋进行生产经营或租赁合同未履行备案程序、未及时缴纳年费导致的关键专利失效、使用实际控制人的注册商标或商号等未履行授权或关联交易程序等等问题。虽然以上法律上的瑕疵并不是通常情况下单一原因会构成企业上市过程中的直接障碍,但确是在各个环节体现了企业法律合规意识的构建及实施情况。

目前,企业在完善财务内控的过程中已可以通过建立多重线上管理化流程,利用技术手段完善管理流程。但是,直接针对法律内控设定的线上或者电子化管理系统目前相对缺失,更多的是通过中介机构深入尽职调查以及对企业上市持续辅导的过程中,发现问题、解决问题,并向企业输入在各个领域、环节应构建的法律合规意识、协助企业构建法律内控体系,而企业管理层的法律内控观念的构建尤其是奠定着企业上市及企业管治有效性的前提。

因此,尽早尽全面地发现问题、接受中介机构合规性的指导,提升企业管理层以及各职能部门、执行人员的合规观念,同步构建法律内控体系并切实得到有效执行,才能够最大限度地减少企业上市的审核风险以及上市的时间及财务成本。