横向垄断协议的认定及最新司法实践观察

作者: 方晔和史书文,竞天公诚律师事务所
0
96

向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间就其具有竞争关系的产品或服务达成关于价格、产量、销售市场或技术限制等方面的安排。鉴于横向垄断协议中关于固定价格、限制产量、分割市场、限制技术、抵制交易等的约定往往会直接排除、限制竞争,损害消费者利益,因此多数国家和地区均将其视为最主要的垄断行为之一并对其采取严格的监管和规制。

现行立法及构成要件

方晔,竞天公诚律师事务所
方晔
合伙人
竞天公诚律师事务所

现行《反垄断法》体系下,对横向垄断协议的违法认定采取的是“禁止+豁免”的原则。《反垄断法》第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成六类垄断协议,同时,《反垄断法》第十五条进一步列举了七类可以不适用第十三条的情形,这些情形的共同之处是竞争者之间达成的协议所带来的利益大于协议对竞争的不利影响,从而可以得到豁免。

值得注意的是,2021年10月公布的《反垄断法修正草案》新增了与欧盟委员会《影响微小通告》(De Minimis Notice) 制度类似的“安全港”条款,规定经营者能够证明其在相关市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的,可以不适用第十六条(即现行《反垄断法》第十三条)。《反垄断法修正案》实施后,“安全港”条款的设置将进一步完善横向垄断协议的认定标准。

根据现行《反垄断法》及执法与司法实践,认定经营者之间达成法律所禁止的横向垄断协议需要同时满足以下三个要件:(1)经营者在相关市场上具有竞争关系;(2)具有竞争关系的经营者之间就竞争产品或服务达成了排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为;(3)该等协议、决定或者其他协同行为不满足《反垄断法》第十五条的豁免条件。需要注意的是,如竞争者达成的是《反垄断法》第十三条(一)至(五)中的任一协议时,原则上可推定该等协议具有排除、限制竞争的效果;而如果竞争者达成的是其他类型的垄断协议,判定该等协议是否被《反垄断法》所禁止则需要进一步判断其是否具有排除、限制竞争的效果。

最新司法实践

横向垄断协议一直以来都是中国反垄断执法领域的重点查处行为,实务中主要表现为经营者自行达成和通过行业协会组织召集达成两类。随着中国对反垄断执法力度的不断加强,很多横向垄断协议也越发隐蔽。下文以近期最高院公布的一份裁定和一份判决为例,与读者分享笔者对最新司法实践的观察:

史书文,竞天公诚律师事务所
史书文
顾问
竞天公诚律师事务所

案例一:(2021)最高法知民终388号裁定。最高院在该案中首次明确法院应对具有“药品专利反向支付协议”外观的合同或协议是否违反《反垄断法》进行一定程度的主动审查,对于经审查涉嫌违反《反垄断法》的,应当依法作出处理,也可以在必要时向反垄断执法机构移送涉嫌违法线索。最高院还明确,对反向支付协议是否构成垄断协议,核心在于其是否涉嫌排除、限制市场竞争,可以采用“若无”方法(即对比签订并履行有关协议的实际情形和未签订、未履行有关协议的假定情形,来判断有关协议是否及多大程度上造成了竞争损害)对涉案协议限制竞争效果加以判断。

案例二:(2021)最高法知民终1298号判决。最高院在该案中认定双方当事人为解决专利权纠纷而在民事诉讼中达成的调解协议构成横向垄断协议,违反了《反垄断法》的强制性规定,从而无效。

在该案中,最高院进一步明确:(1)经营者之间的协议是否构成垄断协议,应以该协议是否具有排除、限制竞争的效果为核心标准,协议的签订背景及各方达成协议时的主观动机等仅为参考因素;(2)在判断协议是否构成垄断协议时,不宜将协议内容与《反垄断法》第十三条列明的五种横向垄断协议机械对照,而应当从市场竞争秩序的角度,对协议内容进行整体分析,对条款内容及其关联性、实际或潜在的排除、限制竞争的效果等进行综合考量;(3)对《反垄断法》第十三条列明的五种横向垄断协议适用“本身违法原则”,应由被告就相关协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任;(4)拥有并行使专利权的事实并不能排除对相关协议违反《反垄断法》的认定。

最高院在上述判决中的认定,不仅会对此类案件的执法与司法实践产生较强的指导或参考意义,也将对涉专利权纠纷的经营者在达成类似协议时的反垄断合规关注产生重要影响。经营者不仅在传统的生产、销售安排相关的协议、决定或协同行为中需要关注反垄断风险,在一些与竞争者或潜在对手达成的特殊事项安排(如为解决知识产权纠纷达成的和解协议等)中也应当充分审查和考虑反垄断合规和风险。

竞天公诚律师事务所合伙人方晔、顾问史书文

交通

竞天公诚律师事务所

北京市朝阳区建国路77号

华贸中心3号写字楼34层

邮编: 100025

电话: +86 10 5809 1515

传真: +86 10 5809 1100

电子信箱: fang.ye@jingtian.com

电子信箱: shi.shuwen@jingtian.com

www.jingtian.com