企业就《出口管制法》应关注的几点问题

《出口管制法》历经三次审议，于10月17日获得全国人大常委会表决通过，将于2020年12月1日起施行。本文着眼《出口管制法》所管制的主体和行为，提示企业对该法律的关注重点：

与《技术进出口管理条例》（“《条例》”）的双重监管。《出口管制法》第二条规定，对从中国境内向境外转移管制物项采取禁止或限制性措施，“物项”包括特定技术。8月28日商务部、科技部调整发布了新的《中国禁止出口限制出口技术目录》（“《目录》”），新增两项涉核技术，同时落入《出口管制法》所定义的核物项范围。《目录》的发布公告中称属于军民两用物项的，由《出口管制法》进行管制，但《条例》也规定，出口核技术、核两用品相关技术等，应依照有关行政法规的规定办理。在实践中，随着科技发展和产业升级，技术嵌套在所难免，技术的定性归类变得十分复杂。如何基于技术属性进行划分并对出口进行有效管理，避免双重监管给出口经营者带来不必要的负担，有待进一步措施出台。

如何认定外商投资企业和境外中资企业内的转移行为。《出口管制法》第二条规定，对中国公民、法人和非法人组织（“中国实体”）向外国组织和个人（“外国实体”）提供管制物项，进行禁止或者限制性措施，这包括中国实体在中国境内和境外向外国实体提供管制物项，也即包括了通常所说的“视同出口”。

中国对于法人国籍的认定采用设立登记地说，因此外商投资企业作为中国法人，与中国实体之间进行物项转移，应当不被视为《出口管制法》下的受监管行为，然而外商投资企业或其中国籍员工向该企业内外国公民的物项转移应如何定性，即可能存在不同的理解。同理，境外中资企业如按注册地法律规定为该国法人时，对其进行物项转移应受到监管，然而考虑到物项还包括技术和服务，其中国籍员工对该企业提供服务，或向企业内外籍员工转移物项是否需要监管，也可能引发争议。此外，如依据注册地法律将境外中资企业认定为中国企业时，又应该如何认定其转移或向其转移的行为？

从事管制物项出口的出口经营者资质。《出口管制法》第十一条规定，从事管制物项出口的出口经营者需要取得相关管制物项出口经营资格。《出口管制法》所规制的，并不限于《条例》所监管的以“贸易、投资或者经济技术合作”形式向境外转移技术，也包括非经济活动中的技术披露和物项转移。对于非经济活动中的转移和披露行为，是否构成本条所称的需要取得资质的物项出口，以及哪些主体需要受到管制，应予关注。此外，除第二十三条规定了军品出口专营制度外，对于两用物项和核的出口专营，目前规定比较模糊。基于此，第四章法律责任部分对于“未取得出口经营资格”或“吊销出口经营资格”的具体认定和实施尺度尚不明朗。

“再出口”的定义。《出口管制法》第四十五条规定，管制物项的再出口和过境、转运、通运依照该法的有关规定执行，但“再出口”的定义并不明确。在此前的征求意见稿中，规定管制物项或包含中华人民共和国管制物项且其价值达到一定比例的外国产品，从境外出口到其他国家（地区）的，适用该法，后因有反对意见认为该条构成了不当域外管辖而被删除。二审稿将“再出口”和过转通合并在第四十五条中。我们的关注点在于：第一，再出口是否适用于包含一定比例中国管制物项的外国产品；第二，由于受《出口管制法》管制的物项并不限于中国原产的物项，“再出口”和“过转通”的管制物项是否有原产地要求，与美国《出口管理条例》对于再出口的定义将有何异同。

全面覆盖原则是否适用于“过转通”和再出口的物项。管制清单和临时管制基本决定了出口许可等管制措施的实施范围，但根据第十二条的规定，出口经营者在特定情况下出口管制清单或临时管制物项之外的物项时，应当向国家出口管制管理部门申请许可，也即全面覆盖原则。第四十五条对管制物项的再出口和“过转通”进行了规定，却没有将出口经营者的义务扩展到全面覆盖原则所要求的程度。但从立法者的本意来看，该原则应当同样适用于第四十五条所规定的“过转通”和再出口。

由于涉及出口管制的各种法规、规章多达数十项，《出口管制法》如何与这些现有法规规章衔接适用，相关企业应高度重视。

元合律师事务所合伙人陈宇萱、李明涛