不胜任解除胜诉率极低，企业如何破局？

继追踪2019年至2022年北京地区涉及不胜任解除劳动关系的劳动争议案件后可知，企业以不胜任为由解除与员工的劳动合同难以获得法院支持。其中2022年，因不胜任解除或转换其他理由解除的案例中，企业败诉的比例高达96%。

未对不胜任进行有效举证、制度/规定问题、绩效达成问题，培训/调岗问题、解除流程问题，是企业败诉的五大原因。

不仅低绩效管理在大量耗费业务线管理者和HR的时间，且员工进入绩效改进计划（PIP）已被普遍视作离职的前奏。最终，公司在付出成本的同时也担负着法律风险和挑战。

明确不胜任指标

公司判断员工是否不胜任需要有相应的制度依据，并定义不胜任的具体情形。“末位淘汰”和“正态分布”从管理上能够发挥作用，但绩效到什么程度属不胜任，如何与法律上的“不能胜任”关联在一起，较少公司有事先约定。企业可以采取集中统一的方式进行打分，在制度中事先划定，低于一定等级的属于“不胜任”。

因不同部门考核方式不同，或因事业部独立管理，公司亦可采用去中心化的方式，将不胜任定义的权限让渡给业务线负责人。在法律权限上，需要公司通过规定将部门有权利制定自身不胜任标准进行证据固化。

以上有关不胜任的约定，需要落实到书面载体上，并保证其合法、有效力，例如员工手册、绩效制度、绩效合同、劳动合同。对于这类涉及到员工切身利益的事项，建议企业遵从《劳动合同法》第四条关于民主程序和送达程序的要求，使得相关载体得以生效、具备法律效力。

企业应有自己的认定标准。不胜任针对的是员工低绩效现象的客观事实。本质上，不胜任的管理需要明确的依据，即企业认为员工做到什么程度，才算不能够胜任工作。

通过更完善的民主流程保证证据有效。部分企业认为员工不胜任，给员工发出邮件形式的单方告知，但是员工说没有收到，即可对该认定不予认可。因此，告知、送达流程也会影响到一裁两审过程中证据的有效性。笔者认为，对于这类可能存在的风险，企业需要有更充分的民主流程去应对。

调岗或培训需要具备合理性。第一次不胜任认定后，可选择调岗或培训来改善绩效，此时企业容易在合理性层面出现挑战。从立法角度来看，不胜任并不针对员工过失，而是个人能力欠缺，所以为员工提供调岗和培训的出路。倘若经过调岗或培训后，员工能力仍无法满足要求，企业可以单方解除，这是法律给予企业的出路。

司法标准不同于企业管理

改善企业的不胜任管理思路。对于管理者来说，绩效管理需要考虑硬性指标，包括本人及团队的绩效是否合格，以及管理标准是否合格。管理标准又涵盖了团队员工的个人成长及周转率，员工的合规性、服从性、专业性，是否与公司战略匹配等。

同时，绩效管理也需要考虑外部因素，如公司外部的上下游企业业务发生的变化，以及竞争者、客户发生的变化等。

切忌用数罪并罚的思路看问题。若给员工的绩效层层加码，从员工绩效、能力，到管理能力、个人习惯等都计算在内，那么不论是员工还是司法机构都难以认可这样的管理结果。

在司法机构眼中，如果企业不认可的员工行为有四点，并据此与员工不胜任解除，那么其中的任何一点都必须成立，任意一点存在证据瑕疵，都不能构成不胜任解除。因此，企业管理者在不胜任的管理上要抓住核心。

不胜任管理建议

让规章制度成为管理的有效抓手

管理者应自查企业规章制度是否有相应的安排，并设置不服从工作安排即给予警告等处分。解除的过程尤其应当遵守法律规定的每一步流程，任何出错都可以导致违法解除。

将解除的法律依据从不胜任转为违纪

从公司行使管理权的角度，当安排调岗或PIP时，员工必须遵守。只要调岗本身不具有侮辱性，或者PIP符合要求，那么如果员工不遵守，就成为违纪。很多企业在这个过程中没有坚持管理。一旦员工开始对抗、不接受调岗/PIP，公司必须严肃处理，坚持管理原则。

只有坚定地跟进，企业才能在调岗/PIP过程中，针对员工发生对抗的行为做出违纪解除的处理。

解除不能只讲法律，更要注重沟通

劳动法领域越来越强调企业与员工的沟通。单方面地告知员工并确保员工收到，而缺乏有来往的沟通，已经不再有效。

沟通的艺术体现在一裁两审过程中，仲裁员或法官可能会认为企业滥用强势力，没有充分沟通来履行管理义务。此外，在自媒体维权的时代，缺少有效沟通可能对企业商誉造成不可预估的影响。