如何在有限责任公司内实施“优先股”

作者: 侯榆,广信君达律师事务所
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以2005年《公司法》第一百三十二条规定“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定”为根据,国务院于2013年下发了《关于开展优先股试点的指导意见》(下称《意见》),优先股试点正式拉开帷幕。《意见》规定,公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司,非公开发行优先股的发行人限于上市公司(含注册地在境内的境外上市公司)和非上市公众公司。

侯榆, Hou Yu, Partner, ETR Law Firm
侯榆
合伙人
广信君达律师事务所

可见优先股的发行人被限定为股份有限公司,有限责任公司并不在此列。但根据现行《公司法》规定,有限责任公司在一定程度上也具备施行优先股的可能性。

根据《意见》的规定,优先股具有以下特征:

优先分配利润,优先股股东优先于普通股股东分配公司利润。在完全向优先股股东支付约定的股息之前,公司不得向普通股股东分配利润。

优先分配剩余财产。公司因解散、破产等原因进行清算时,公司财产在按照相关法律规定进行清偿后的剩余财产,应优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额,不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。

表决权限制。除下述情况外,优先股股东不出席股东大会会议,所持股份没有表决权:

(1)修改公司章程中与优先股相关的内容;

(2)一次或累计减少公司注册资本超过百分之十;

(3)公司合并、分立、解散或变更公司形式;

(4)发行优先股;

(5)公司章程规定的其他情形。上述事项的决议,除须经出席会议的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过之外,还须经出席会议的优先股股东(不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过。

表决权恢复。公司累计三个会计年度或连续两个会计年度未按约定支付优先股股息的,优先股股东有权出席股东大会,每股股份享有公司章程规定的表决权。对于股息可累积到下一会计年度的优先股,表决权恢复直至公司全额支付所欠股息。对于股息不可累积的优先股,表决权恢复直至公司全额支付当年股息。公司章程可规定优先股表决权恢复的其他情形。

与股份种类相关的计算。以下事项计算持股比例时,仅计算普通股和表决权恢复的优先股:

(1)根据《公司法》第一百零一条,请求召开临时股东大会;

(2)根据《公司法》第一百零二条,召集和主持股东大会;

(3)根据《公司法》第一百零三条,提交股东大会临时提案;

(4)根据《公司法》第二百一十七条,认定控股股东。

根据上述优先股的特征与《公司法》的相关规定,有限责任公司股东可通过以下途径实现优先权:

优先分配利润。依据《公司法》第三十四条,全体股东有权不按出资比例分红或认缴新增资本。换言之,全体股东可以通过约定的方式将可分配利润优先分配给特定股东。

优先分配剩余财产。依据《公司法》第一百八十七条第二款,按照相关法律规定进行清偿后的公司剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。该条虽未如第三十四条般明示股东可以对剩余财产的分配作出约定,但同时也未明令禁止。结合《公司法》的私法性质,依照“法无明文禁止即可为”的原则,全体股东经协商一致后应可对剩余财产分配的顺序、比例作出其他约定。

表决权限制或表决权恢复。根据《公司法》第四十二条与第四十三条规定可知,除另有规定外,公司章程有权对股东会会议的议事方式、表决程序和表决权进行规定,即股东会会议可不按出资比例行使表决权。实践中,则可借此限制新股东的表决权,如:在公司章程中对享有利润优先分配权的新股东的表决权予以限制,缩小其按出资比例享有的表决权。

由于在有限责任公司内实行“优先股”并无法律依据,而是由股东协商确定,因此需要特别注意不得损害公司、公司债权人和其他股东的利益,否则会被认定为约定无效,而享有“优先股”权益的股东也将无法实现其权益。

广信君达律师事务所合伙人侯榆

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