私募投资中刚兑承诺的有效性分析

近年来，在私募基金市场快速发展时期备案的产品纷纷进入退出期，而在投资前期，因对投资风险的恐惧，基金合同是否存在保本保收益等刚性兑付条款是投资者作出投资决策的重要考量因素，从而产生基金管理人、第三方提供保本保收益承诺等内、外部增信方式，后往往因管理人或第三方未能履行保本保收益承诺而产生纠纷，本文旨在对此进行简要分析。

效力认定

基金管理人作出的刚兑承诺无效。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的第二条及第十九条明确禁止管理人承诺保本保收益。出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付，并明确规定了刚性兑付的认定标准及相应后果。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条明确禁止私募基金管理人、私募基金销售机构向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《会议纪要》）第九十二条明确了司法实践方面认定刚兑条款无效的裁判思路，支持受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任，并表明以“抽屉协议”或者其他方式约定保底或刚兑条款的，不管形式如何，均应认定无效。因此无论基金管理人采用何种性质的刚兑承诺，均将认定无效。

投资顾问作出的刚兑承诺无效。《证券投资基金法》第一百零三条明确禁止基金投资顾问机构以任何方式承诺或者保证投资收益。因此，投资顾问作出的保底收益性承诺无效。

第三方提供保本保收益承诺的效力认定存在不同观点。针对管理人关联方作出的刚兑承诺，一般通过关联方本金收益承诺、差额补足约定、保底条款、代为履行回购义务、固定收益、连带保证等类似承诺完成外部增信措施。对此，因目前相关法律法规尚无明确规定，在司法实践中存在不同观点。有判例认为基金管理人的股东等关联方是独立主体，以其名义与投资者签订的协议是其真实的意思表示，不违反法律强制性规定，应认定有效。也有判例认为关联方虽非管理人，但与管理人的利益相关联，且可以看出当事人在签订协议时明知作出保本保收益承诺的一方为管理人关联利益方，协议各方旨在获得基金投资行为的保底保收益承诺。因此，相关承诺仍然违反相关规定，应认定无效。

针对管理人及其关联方以外的第三方作出的保本保收益承诺，司法实践中，将根据具体事实区分认定是否成立保证合同关系、债务加入、单方允诺等。判例中认定承诺有效的理由往往为承诺系当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强行性规定，并将可能认定相应承诺所反映的双方债权债务关系为借贷关系，从而依据承诺内容所主张的年化收益及违约金限制可能适用民间借贷的利率上限。

损失确定后承诺返还本金的约定一般认定有效。司法实践常认定在基金存续期届满后或损失已经发生后是否对投资者的损失进行补偿不属于预期的保本保收益承诺，而系当事人之间的真实意思表示，不属于法律禁止的范围，当事人均应依照合同约定履行义务。

对于刚兑条款无效是否导致基金合同整体无效，存在不同观点。一般情况下，审判机构可依据《会议纪要》第九十二条的规定认定仅承诺保本保收益的条款无效，即“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效”。但也有观点认为刚兑条款系投资者进行投资决策的重要考量因素，该条款无效将导致投资者的合同目的不能实现，从而认定基金合同整体无效。

综上所述，虽然司法实践中针对不同情形的裁判思路略有不同，但整体围绕保护投资者权益及维护金融市场交易秩序而依法裁判。私募基金管理人应注重遵守金融秩序管理规定，合法合规开展基金业务，避免受到处罚或承担保本保收益条款无效的过错责任；投资者则应在明确了解金融产品高风险的前提下理性投资，不轻信各类保本保收益承诺，注意留存各项书面材料以保障合法权益。

杨佳媚是康达律师事务所合伙人。她的联系方式是电话+86 155 2961 1206以及电邮jiamei.yang@kangdalawyers.com