从德国FDI审查的关注点聊跨境交易前的筹划

作者: 周姣璐,大成律师事务所
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管,伴随国际政治局势的日趋复杂、新冠疫情对经济的影响,以及各国对科学技术发展的策略调整,占全球总额仅约3%的中国企业的跨境交易却引来了全球的密切关注。相较于早些年,新形势下这类交易将面临外国政府更苛刻的投资审查。本文将以一例德国股权收购交易项目的FDI审查(外国直接投资审查)的关注点为引线,聊一聊跨境投资与并购项目开始前企业应做好的准备工作。

交易背景

我们客户拟收购标的公司51%股权(投票权),标的公司属于德国《对外经济条例》 Section 55a列出的行业之一。根据德国《对外经济法》及《对外经济条例》,本交易被纳入“跨行业审查”的范围。2021年中旬,客户启动申报程序。根据德国联邦经济事务和气候行动部(BMWi)要求,交易各方分头收集有关于出让方、收购方和标的公司相关的信息提交给BWMi。在2021年底,客户收到通知,本交易将进入FDI第二阶段审核。在此审核过程中,BMWi组织了第一次线上听证,除了BMWi外,德国联邦经济和出口管制局(BAFA)、联邦信息安全办公室(BSI)、联邦外事办公室(AA)、欧盟相关部门代表以及其他与本交易相关的成员国代表,都派代表参加了此次听证。截至目前,根据BMWi的最新通知,鉴于本交易属于“特别复杂和困难”,FDI第二阶段的审核期限将延期三个月。

FDI 审查关注点

至于为何本交易属于“特别复杂和困难”,BMWi在发出的最新通知中解释:(1)收购方股东结构复杂,且与中国政府有关联;(2)对收购方交易目的需要审慎考量;(3)对标的公司的产品进行技术评估难度较大。等待上述三项评估结论仍需花费较长时间。

周姣璐,大成律师事务所,从德国FDI 审查的关注点 聊跨境交易前的筹划
周姣璐
合伙人
大成律师事务所

收购方股权结构。当地政府特别关注此次交易中收购方的股东中是否有中国国有企业,以及这些国有企业对收购方是否拥有实际控制权,而据此评判收购方与中国政府的关系以及中国政府对此次交易的影响。在提交申报材料时,BMWi要求对持有收购方10%以上股权的直接或者间接最终实际控制人进行披露,包括其持股比例、中英文名称,并且说明是否属于国有企业。在第一次听证时,各部门代表从其他渠道了解到,收购方此前与同行业的某大型国有企业共同设立合资研发公司的项目,并且,他们获悉申报资料披露的收购方的实际控制人在一家国有企业工作过。收购方被要求当庭对这些情况进行详细解释。

收购方的收购目的。虽然我们客户在申报资料中已说明此次交易目的为获取投资收益和回报,并展示了其对行业和标的公司发展的分析报告,也强调了对标的公司未来发展的规划(比如管理层留任、研发中心保留在德国境内),以证明此次交易属于正常的商业行为,但是,当地政府部门代表通过公开新闻发现,收购方大股东正在第三方国家被当地小股东起诉非法转移知识产权,而据此认为不排除本交易的最终目的也是技术转移。为此,我们客户专门提供了上述案件中大股东及被投企业代理律师分别出具的法律备忘录,解释该案发生的前因后果,希望在一定程度上能够打消提问者的顾虑。

标的公司的产品及市场地位。BMWi的申报列表要求标的公司对其历史沿革、产品类型、产品种类、行业地位、竞争对手、供应商名单、客户名单以及为何会选择收购方作为合作对象,进行充分说明。当地政府拟籍此信息来评判从整个产业链,以及在德国乃至欧盟境内的范围内,标的公司在是否存在不可替代的重要地位。目前我们客户还在等待BAFA对标的公司产品属性及对当地行业的重要性的评判结果。

跨境交易前的筹划和准备。基于上述当地政府、欧盟和其他成员国政府在FDI审查中的关注点,我们建议:

  • 中国企业在开展跨境交易项目前,企业内部法律顾问应当牵头投资部门、外部法律顾问对上述文章提及的收购方股权结构以及标的公司产品等先行进行全面梳理;
  • 在搭建交易架构前,企业应当作好可能会被要求进行FDI审查的准备,从股权结构、实际控制人、公司声誉、合作对象、未决纠纷等方面综合考虑并且评估拟定的收购主体是否合适;
  • 企业法律顾问应与投资部门和业务部门保持沟通,从商业和法律角度出发,对投资目的、投资方式和投后管理,对包括管理人员的安排、研发中心和生产工厂选址、投资金额来源和用途等各方面,共同拟定投后管理计划。考虑到疫情期间可能无法前往当地,收购方选择管理人时需特别慎重,确保其利益和目标与收购方保持一致,这样才能在面对FDI审查以及标的公司投后整合管理时发挥最大效用。
  • 尽早聘用当地律师,对交易是否需要进行FDI审查以及可能的审查结果进行分析和预判。并将FDI审查所需花费的时间作为交易协议交割日期安排的重要考量因素。

周姣璐是大成律师事务所合伙人。她的联系方式是电话
+86 139 0173 2076以及电邮jiaolu.zhou@dentons.cn

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