NFT 项目在中国法下的合规分析

作者: 王伟,天元律师事务所
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管目前中国尚未出台针对NFT(非同质化代币)的法律,笔者仍认为NFT在中国法下属于虚拟商品或者虚拟财产,而且在没有进一步的明确法律规定的前提下,目前合法取得的NFT受法律保护。

《民法典》首次在法律层面上提及网络虚拟财产,最高人民法院、国家发展和改革委员会亦在2020年7月20日发布文件,指出要加强对数字货币、网络虚拟财产、数据等新型权益的保护。

而NFT相关项目在中国法下的合规性,则需要具体分析。

NFT项目的合规

如果NFT对应的是一件独特的数字艺术品、收藏品或游戏道具,可以有效地作为区块链的真实性证明,那么这种NFT已经具备了合规基础。但是,如果向公众提供NFT并承诺其具有流动性,且发行人会提供其他服务,以此来增加NFT的价值,则此类NFT可能会被视为包装在投资合同中,从而成为证券本身。此类安排无论是在中国还是在美国均存在合规风险。

王伟,天元律师事务所,NFT 项目在中国法下 的合规分析
王伟
合伙人
天元律师事务所

此前,央行等部门于2013年12月3日发布的《关于防范比特币风险的通知》、于2017年9月4日发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》(下称“九四公告”)、于2021年9月15日发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》(银发〔2021〕237号,下称“237号文”)对虚拟货币做出了明确的限制性规定,明令禁止发行代币进行融资的行为,指出ICO等活动的违法性主要在于“缺乏实际应用场景”和“具有融资目的”。

NFT在本质上还是代币,其超高的流动性也意味着在设计其合规架构时,必须要考虑到所有相关风险。结合九四公告、237号文等法规的监管逻辑以及监管部门所采取的实质重于形式的原则,NFT项目的运营必须严格遵守所有相关法规。笔者梳理主要的相关风险如下:

NFT项目的商业目的。当前,NFT项目种类繁多,包括NFT艺术品交易平台、区块链游戏、元宇宙等等,而不同项目所对应的法律风险也有所区别。因此,投资者、创业者需首先确定项目方向,并以此为基础,分析并避免潜在的法律风险。

NFT项目的商业实质。该项目是类似于敦煌概念NFT的简单数字收藏品,还是类似于BAYC的完整去中心化治理社区运营的“产品”?不同于单纯的数字收藏品,BAYC代币持有者除取得NFT本身的权益外,还可以凭借该NFT,参与BAYC项目方举办的各种活动,并有权分享项目方提供的各种服务及产品。如果NFT附着太多的权利,则须逐一判断,以防止某些附着权利导致NFT本身构成“证券”而受到证券法约束。

NFT项目做到哪一步,铸造还是交易?铸造需考虑是否已取得原创作者的充分授权,未取得充分授权而实施铸造行为,可能侵犯原创作者的著作权。若项目涉及交易,则需考虑交易的具体情况。在九四公告下,在中国大陆提供token的交易服务合规风险巨大。

是否取得相关资质证照?视具体情形,NFT项目可能涉及区块链、增值电信业务、艺术品、网络文化经营、网络出版服务、视听节目等方面的备案/许可,投资者/创业者须注意此方面的合规问题。

二级市场如何交易?根据九四公告,任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”,不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。在此规定下,目前境内NFT的二级市场交易受到严格监管。

交易的对价是ETH、DCEP还是人民币?目前,在九四公告的限制下,无法实现NFT与法币、虚拟货币之间的兑换。

整体架构如何搭建?如果将全部NFT项目架构搭建于境内,则须考虑NFT交易、虚拟货币兑换的法律风险;如果将NFT项目的部分架构搭建于境内,其余架构搭建于境外,则须考虑项目所在国的法律规定,以及相关国家的长臂管辖问题;即使NFT项目架构全部搭建于境外,并不必然地规避了所有中国法下的法律风险。

NFT与对应资产的关系,是否有完整的权利?在NFT与实物资产相对应的情况下,NFT的权利范围,取决于对应资产权利人的授权。卖方出售NFT时,必须具有处分权,否则可能构成侵权;买方购买NFT时,必须与卖方明确约定,自己希望取得的权利范围,否则可能无法取得对应权利。此外,NFT平台应尽量确保卖方出售的NFT所涉权利的真实性,否则可能与卖方共同承担侵权责任。

NFT社区如何运营?NFT社区是指由某类NFT持有人所组成的社区。以BAYC为例,其官网上显示:“一个有限的NFT集合,其中代币本身兼作你的猿人沼泽俱乐部会员资格。”NFT社区的运营是NFT项目中风险的主要聚集地之一。社区如何治理、创始团队的角色、KOL的发言、资产的管理等种种问题都需要精心考虑合规风险。


王伟是天元律师事务所合伙人。他的联系方式是电话
+86 139 1079 2757以及电邮wangwei@tylaw.com.cn

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