中英双边投资协定益处多多

鉴于中国政府对经济的管控和对外国投资的重重把关，双边投资协定对于在中国的外国投资者尤为重要。如今全世界180个国家相互之间签订了超过2400项双边投资协定，用于保障外国投资者及其资产。对于因东道国和国家机关的作为或不作为而受损的外国投资者，双边投资协定就是他们手中的坚盾和利矛。所谓国家机关包括中央以至地方省市等各级政府、政府各部委、地方议会、行业监管部门、法院、政府机关单位等。

双边投资协定是两个国家签订的旨在促进和保护双方国民在对方国家投资的协定。通常由资本输出国和资本输入国在进行商贸谈判的同时协商签订。双边投资协定一般规定，缔约国双方相互承诺，东道国将“公正与合理”地对待来自另一缔约国的私人投资者，不得采取歧视性措施，不得在未给予合理补偿的情况下，对投资者的投资实施征收或国有化。

自从出现双边投资争端国际仲裁这一途径后，外国投资者可以不再局限于以往的争端解决方法，如根据合约规定、侵权诉讼、当地或外国法院诉讼，或者根据投资合约提起仲裁。相反，根据双边协定赋予的权利，投资者可以诉请国际仲裁。

一般来说，要获得双边投资协定的保护，先决条件是作为“投资者”在东道国进行了“投资”。双边投资协定对于“投资”的定义大致相同，但是对于何谓“投资者”的说法则各有不同。而“投资者”定义上的差别对于投资者能否获得相关保护具有实质性影响。

“投资者”的定义

双边投资协定中的“投资者”一般是指缔约国的国民或依照缔约国法律设立的公司（包括商号或社团）。中国签订的双边投资协定一般规定，作为投资者的公司其注册地必须在另一缔约国的境内。除新西兰以外，英国是在与中国的双边投资协定（简称中英协定）中没有作出此种规定的唯一国家。因此，如果他国公司想获得双边投资协定的优惠待遇和保护，但其母国与中国没有签订双边投资协定，该公司可借道英国对中国进行投资，这样就能享有中英协定的待遇和保护了。

随着中国经济实力不断增强，中国的外商投资和对外投资也在不断增长，中英协定中对于公司注册地的宽松规定无疑是英国的一大优势。法律上以英国为注册地的公司可以完全放心，他们对中国的投资会得到中英协定的保护。对于英国经济更为重要的一点是，世界上只有少数国家可以像英国一样做到以下一点：他国投资者通过成立特殊目的公司 (SPV)转道英国投资中国，从而享有中英协定的保护。

“投资”的定义

中英协定对“投资”的定义宽泛，几乎任何形式的资产均可视为“投资”，例如：财产权利、公司股份、对金钱的请求权或通过合同具有财政价值的行为请求权、无形资产产权等。因为对“投资”的这种宽泛定义，对于东道国任何违反双边投资协定准则的行为，投资者可以就其在东道国公司的投资遭受的减值要求赔偿。如此一来，股东在公司利益受损而股东自身利益未直接受损的情况下代位索赔的问题，有了新的解决途径。

跟其他双边投资协定一样，中英协定包含有常见的核心条款，如规定东道国不得在未给予适时、合理和有效补偿的情况下，对缔约国投资者的投资实施征收，令投资者蒙受资产减值或投资损失。

此外，中英协定还规定，缔约国的投资者在东道国享有公正和公平的待遇。据此，当发生争端时，适格的仲裁机构将有权评定东道国的行为是否符合协定中的“公正”标准。一般来说，这种“公正性”是指，东道国应履行承诺，为投资者提供一个符合他们合理预期的稳定及可预测的投资环境。

此外，中英协定同样规定，东道国给予另一缔约国投资者的待遇，不应低于其给予任何第三国或其本国国民和公司的投资的待遇（通常称作“最惠国待遇”条款）。

在争端解决方面，中英协定规定按照广泛接受的国际仲裁规则进行国际仲裁。东道国行为是否合理公正（见上文）应根据国际法标准，而非东道国的国内法标准来衡量。如此一来，投资者如要对东道国或其国家机关提出赔偿诉讼，就不需要经由东道国的国内法院或根据东道国的国内法来进行，从而降低了投资者的索赔难度及所需费用。

渐渐地，投资者权益受损时只需威胁要申请投资争端仲裁，就足以把拖沓且固执的东道国代表拉回到谈判桌上来。而且，双边投资争端仲裁可以跟投资合同争议诉讼同时进行，投资者据此可以最大限度地对合作方和东道国施加压力和影响。中英协定为计划在中国投资的英国企业提供了有效保护，因为其可以对东道国的行为提出异议并迫使东道国和合作方坐下来协商解决问题。

Stuart Dutson 是安睿律师事务所合伙人，Amin Batada 是安睿律师事务所律师