本文中，笔者通过阐述“权利要求以说明书为依据”与其他非三性理由的关系，为专利授权确权程序中“权利要求书以说明书为依据”理由的适用，提供可资借鉴的意见。
“权利要求书以说明书为依据”与“独立权利要求缺少必要技术特征”的关系
《专利法实施细则》（2010年）第二十条第二款旨在规范说明书与独立权利要求的对应关系，使得独立权利要求限定的技术方案能够与说明书中记载的内容，尤其是背景技术、技术问题、有益效果等内容相适应。
合伙人、
专利诉讼部主任
高沃律师事务所
最高人民法院在[2014]行提字第11号再审判决中，对“权利要求书以说明书为依据”与“独立权利要求缺少必要技术特征”的关系的法律适用进行了较为详细的法律解释性阐述后认定：“独立权利要求缺少必要技术特征，不符合实施细则第二十一条第二款的规定的，一般也不能得到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。”
我们发现，上述判决其实是针对说明书中记载了完整的技术方案，但是独立权利要求却没有反映这样的技术方案，缺少了其中某些技术特征的情况。然而，对于“独立权利要求和说明书中均未记载能够实施或者解决声称技术问题的完整技术方案”的情况，没有明确认定。
“说明书充分公开”与“权利要求书以说明书为依据”的关系
《专利法》（2008年）第二十六条第三款涉及说明书公开充分的要求。2020年9月最高院发布的《专利授权确权案件司法解释一》第六条列举了三种未充分公开的情形：“技术方案不能实施”“技术方案不能解决技术问题”“需要过度劳动”。上述“需要过度劳动”是实务中的难点，即如果基于说明书公开的内容，本领域技术人员需要付诸超过合理限度的智力劳动才能实现发明的技术方案，解决涉案专利要解决的技术问题，实质上已经违背了专利“公开换保护”的基本原则，也应当认定为“说明书公开不充分”。正如最高人民法院在[2020]最高法知行终109号二审判决中指出：涉案专利申请说明书未能完整、充分地公开对于理解和实现本申请必不可少的相关技术内容，达到所属技术领域的技术人员能够实现的程度，不能解决所要解决的技术问题。因此，说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定。
笔者认为，权利要求以说明书为依据，要求权利要求应当能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出。对于因说明书本身的技术方案“不能实施”“不能解决技术问题”或者“需要过度劳动”而公开不充分的，即使是权利要求的内容在说明书中形式上有所记载，也应当认定权利要求未以说明书为依据，不符合《专利法》第二十六条条第四款“权利要求应当以说明书为依据”的规定。
在专利授权确权程序中如何正确适用“权利要求书以说明书为依据”的理由？
实际上，在专利授权确权程序中，上述问题可能存在如下的情况，需要根据案件情况分类处理：
一种是说明书中记载了完整的技术方案，但是独立权利要求却没有反映这样的技术方案，缺少了其中某些技术特征。此时，不仅可以适用专利法实施细则第二十条第二款“独立权利要求缺少必要技术特征”的规定，也可以以不符合专利法第二十六条第四款规定的该独立权利要求“没有以说明书为依据”为由，驳回专利申请或者宣告被授予的专利权无效。
另一种是说明书中也没有披露完整的技术方案。此时，不仅可以适用专利法实施细则第二十条第二款“独立权利要求缺少必要技术特征”的规定，也可以以说明书对于发明创造的公开不满足专利法第二十六条第三款规定的要求为由，驳回专利申请或者宣告被授予的专利权无效。
结语
如果某项专利本身存在不符合“说明书充分公开”和/或“独立权利要求应当记载解决技术问题的必要技术特征”等问题，多数情况下也同时存在不符合“权利要求以说明书为依据”的问题。由于审理机关审查案件或者审判机关审理案件都是依据当事人提出的理由，一般不会依职权主动引入当事人未提出的理由，因此，当事人和代理律师应当主动将“权利要求以说明书为依据”的理由与其他非三性理由组合使用。
刘林东是高沃律师事务所专利诉讼部主任、合伙人。他的联系方式为电话+86 185 0081 3549以及电邮 liulindonglvshi@163.com
