转售价格维持属于《反垄断法》规制的纵向垄断行为。根据现行《反垄断法》第十四条的规定和行政执法及司法实践，其主要指经营者与下游经销商达成并实施“固定向第三人转售的商品价格”和“限定向第三人转售商品的最低价格”的协议的行为。
现行立法
合伙人
竞天公诚律师事务所
《反垄断法》第十四条将“固定向第三人转售商品的价格”和“限定向第三人转售商品的最低价格”明确列为禁止情形。但是，对于满足该等禁止情形的协议是否需要同时造成第十三条第二款规定的“排除、限制竞争”的后果方为违法，以及该条中的“排除、限制竞争”是指主观动机还是客观后果抑或兼而有之，并不明确。立法层面的不明确导致了司法机关与行政机关在该问题上存在不同的法律适用和分析方法，进而可能导致不同的处罚或裁判结论。
行政执法实践
以汽车行业的反垄断执法实践为例。2014年以来国家及多地省级反垄断执法机关对七家汽车品牌商和一家汽车配件商（上海韩泰轮胎销售）的转售价格维持作出了处罚决定。八起案件的行政处罚决定的论述逻辑大同小异。以韩泰轮胎案为例，原上海市物价局首先认定韩泰轮胎与经销商之间达成并实施了《反垄断法》第十四条列举的限定向第三人转售商品最低价格的垄断协议，之后直接认定上述行为造成了排除、限制市场竞争的后果，但并没有对后果本身以及行为与后果之间的因果关系进行具体分析，也未将后果作为行为违法的构成要件。该等决定书基本上采取了“本身违法”（illegal per se）的分析方法和原则，这也是目前中国反垄断执法机关处理转售价格维持所采取的主要原则。
行政诉讼实践
顾问
竞天公诚律师事务所
行政诉讼司法实践对转售价格维持的处理有所不同。在中国第一起有关转售价格维持的行政诉讼案件——“海南裕泰案”中，海南省物价局于2017年2月28日基于本身违法原则认定海南裕泰科技饲料违反了《反垄断法》第十四条第（一）项的规定，对其作出行政处罚决定。海口市中级人民法院则基于合理原则（rule of reason）认为，对转售价格维持是否构成垄断行为的认定需要考虑是否具有排除、限制竞争效果，并判决撤销海南省物价局的决定书。海南省高级人民法院在二审中则认为反垄断执法机构所认定的纵向垄断协议无须以排除、限制竞争为构成要件，并据此撤销了一审判决。最高人民法院在再审中，一方面纠正了海南高院关于纵向垄断协议本身违法的认定，另一方面认为“排除、限制竞争”的构成要件不等同于“排除、限制竞争的效果”，更不等同于“造成实际损失”。
最高院还认为，转售价格维持是典型的纵向垄断协议，往往具有限制竞争和促进竞争的双面效应。在当前阶段，如果要求反垄断执法机构在实践中对纵向垄断协议都进行全面调查和复杂的经济分析，将极大增加执法成本，降低执法效率，不能满足当前执法工作的需要。反垄断执法机构经过调查证实经营者存在维持转售价格行为，即可认定为垄断协议，无须对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任，但经营者可以通过提交证据推翻关于“排除、限制竞争”的推定。最高人民法院亦认为，在行政诉讼中对执法机构认定纵向垄断协议行为合法性的判断标准，与民事诉讼中对纵向垄断协议的审查标准存在差别，因为民事诉讼中原告诉讼请求得到支持的前提是经营者实施的垄断行为给原告造成损失，这是垄断行为排除、限制竞争效果的直接体现。
该裁定首次明确了转售价格维持在行政执法和民事诉讼中的不同认定标准及其原因和政策考量，在《反垄断法》修订之前具有很强的参考意义。
《反垄断法》修正草案的变化
2021年10月23日，《反垄断法》修正草案正式公布，第十七条（即现行《反垄断法》第十四条）第二款新增了“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”。
在修正草案下，经营者除可以通过现行《反垄断法》第十五条规定的情形豁免之外，还可以通过举证证明转售价格维持协议不具有排除、限制竞争效果的方式得到豁免。然而，排除、限制竞争效果的具体判断标准、经营者举证的证明标准以及行政执法与司法是否同样适用该原则等问题尚待进一步细化和解释。修改《反垄断法》已被列入全国人大常委会2022年度立法工作计划。笔者相信届时新修订的《反垄断法》及相关规定对转售价格维持的规制将会有进一步的细化与完善，从而为执法和司法实践提供更为明确和清晰的依据与指引。
北京市朝阳区建国路77号
华贸中心3号写字楼34层 邮编: 100025
电话: +86 10 5809 1165
传真: +86 10 5809 1100
电子信箱: fang.ye@jingtian.com
shi.shuwen@jingtian.com
