红筹企业境外发债的最新监管路径

国家发改委于2017年6月12日在其官网发布了《企业境外发行债券风险提示》，对中国水务集团有限公司、华南城控股有限公司、明发集团(国际)有限公司、平安不动产有限公司、中国蒙牛乳业有限公司等五家企业发行外债未履行事前备案登记进行了点名批评，再次强调了企业应事前申请备案登记，事后及时报送发行信息，对发行外债不履行备案登记的相关企业，将考虑纳入国家信用信息平台不良信用记录和联合惩戒信息平台。发改委同时还要求律师及承销商等中介机构配合债券发行的相关工作。

笔者理解，企业一旦被纳入国家信用信息平台不良信用记录，会影响后续的融资等行为。在点名批评的企业里，蒙牛及中国水务集团等均为在境外注册的公司，其主要业务均在境内，即俗称的红筹公司。对于红筹企业在境外发债是否也需要取得发改委的备案，笔者有如下分析。

外债备案

根据2015年9月14号出台的《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资(2015)2044号文）的规定，境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的一年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等，需要在发行外债之前事先取得发改部门的备案登记手续。根据前文，企业发行外债需要达到发改委前置备案的要求：（1）发行主体为境内企业及其控制的境外企业或分支机构；及（2）外债期限为一年期以上。

在2044号文出台之前，境内机构直接作为发债主体发行外债需要根据国家计委、中国人民银行《关于进一步加强对外发债管理意见》的通知（《对外发债管理意见》）在发行之前取得发改委的批准；境内非金融机构或者其海外分支机构在境外（香港、香港之外的境外国家或者地区）发行期限在一年以上（含一年）的以人民币计价的债券则需要按照《国家发展改革委关于境内非金融机构赴香港特别行政区发行人民币债券有关事项的通知》（发改外资[2012]1162号）在发行前取得发改委的备案。

因此，从字面角度理解，无论是《对外发债管理意见》、1162号文还是2044号文，仅规定了境内企业及其控制的境外企业或分支机构的境外发债需要事先取得发改委的备案/审批。换言之，境外主体控制的境外企业或者境内自然人控制的境外企业（如小红筹企业）的境外发债无需取得发改委的备案/审批。因此，在2044号文出台前，很多境内企业发行外债普遍通过间接发行，即在境外设立SPV（特殊目的实体）作为发债主体发行外债。

理解不一

然而在实践中，国家发改委及地方发改委对于2044号文的理解可能存在不一致，某些地方发改委在实践操作中会严格依据2044号文的规定，对于“小红筹”等非由境内企业控制的企业，认为不需要备案进而不予受理备案申请。然而，国家发改委内部则会对2044号文做扩大理解，认为小红筹企业的境外发债也有可能需要纳入备案主体的范围（如近期在国家发改委官网公布的外债备案名单里，碧桂园集团、龙湖地产等均为此类小红筹房企，并已在外债发行之前按照2044号文的规定履行了备案手续）。

按照笔者的经验，在判断一个境外发行人是否需要适用2044号文的扩大解释时，发改委比较关注该等境外发行人的大股东是否为中国公民，发行人管理层的国籍构成，发行人的主体业务是否在境内等。

由于此前一直缺乏明确的扩大解释标准，而且地方发改委与国家发改委对相关规定的理解存在不一致，因此某些红筹企业抱着侥幸心理，在未取得发改委外债备案的情况下就在境外发行债券。而本次发改委官网发布的《企业境外发行债券风险提示》给发行人及中介机构敲响了警钟，发改委强调了只要是红筹企业，不管其是否属于境内机构合并报表范围内的公司，在境外发债就应当履行向发改委申请备案的程序。

作者：中伦律师事务所深圳办公室合伙人赖继红、合伙人陈晋赓