知己知彼：中美风投条款异同简析

伴随着中国对外投资日益活跃，中国风险投资基金也开始涉足国际市场。尤其是在作为世界最大经济体的美国，不断见到中国风险投资基金的身影。尽管中国风险投资产业产生较晚，主要条款也是从美国引进而来，但是在本土演化的过程中形成了与美国不同的一些特点。

总体而言，中国风投的主要条款对创始人和公司的要求更为严格。在中国风险投资基金与美国的初创公司及其创始人进行谈判时，往往发现他们在国内可能已经习以为常的一些投资条款不被美方接受。尤其是创始人，对于要求他们承担个人责任或是对他们的权利进行特别限制的条款，会觉得难以接受。如果对此有所了解，将有助于中国投资人在与美国公司及其创始人的谈判和交流中把握进退的尺度。

清算优先权中的参与分配权。清算优先权是作为优先股股东的投资人非常重要的权利，即在公司发生清算事件时（包括公司整体出售），投资人作为优先股股东有权优先于普通股股东获得每股相当于原始购买价格一倍或更多一些的回报。但是，在美国的风险投资项目中，优先股参与剩余资产的分配会出现更多限制，比如按投资额的一定倍数作为上限，或者规定优先股不能参与普通股的分配（即“不参与优先股”）。实际的效果即是当按投资人在公司中股份比例分配的公司退出价值数额高于优先清算回报时，投资人将被迫放弃优先清算，将按优先股转换成普通股，和普通股股东一起按比例分配。但在中国,投资人通常会将参与剩余资产的分配视为基本的权利，仅在个别项目里投资人会接受对参与权的金额限制。

创始人的个人责任。在美国的风险投资行业中，就被投公司所进行的陈述和保证是由公司作出的，创始人一般不会以个人名义做出陈述和保证，也就不会对陈述和保证所涉及的事项承担个人责任。

而在中国的风险投资行业中，陈述和保证一般是由公司和创始人共同向投资人作出，创始人对此负有个人责任。

赎回权。尽管赎回权在中美两国的风投行业都是常见条款，但不同在于，美国风险投资行业中赎回的义务主体是被投公司，而在中国风险投资行业中若被投资主体为内资公司,则创始人在更多情况下成为赎回的义务主体。重要的原因之一是,在中国，公司回购需要公司减资，而减资的程序非常复杂。此外，自最高法院对“海富案”终审判决之后，中国的司法实践中不再承认对赌中公司的赎回义务，因此创始人将最终实际承担赎回义务。

否决权。投资人对特定事项的否决权是两国风险投资行业所共同接受的条款，但在中国的风险投资行业中，投资人的否决权范围明显更广。一般而言，美国风险投资行业的否决权主要集中在与投资人权益有直接关系的事项，例如修改投资人的权益、发行优先权级别更高的股票、清算等。

而在中国，投资人的否决权涵盖更多方面，除与投资人权益有直接关系的事项外,还包括被投公司的经营性事项，包括公司的预算、知识产权处置、高管任命及薪酬、期权计划的制定和管理等。需要特别指出的是，两国风险投资基金对公司再融资的态度不同，美国业界一般仅要求对低价融资或发行更高级别的股票时享有否决权，但中国的投资人则通常要求对公司未来的任何融资享有否决权。

创始人绑定。创始人的作用对于初创公司往往举足轻重。为了保证在公司得到风险投资后，创始人能够在相当长的时间内继续为公司服务，中美两国的投资人一般会通过一定的方式约束创始人，比如将创始人的股票设置为受限制股票，受限于特定的回购权。不过，中国风险投资行业通常还要求创始人向投资人作出为公司服务一定期限的承诺，有的三至五年，有的则直至公司上市。在美国则更尊重创始人的个人选择，也很少有创始人能接受这样的服务承诺要求。

知己知彼

在上述差异中，有些是中美两国的法律环境不同而导致的，例如在中国法律下,回购权的义务主体不得为公司,因此只能由创始人承担。而在美国很多州的法律环境下，不竞争的承诺不具有可执行性。比如在加州，不竞争条款基本不能执行。

而更多的差异可能源于两国风险投资环境的不同,一是在中国多次出现创始人与投资人的纠纷，包括新东方、阿里巴巴都曾爆出重大的争执,投资人出于对创始人的戒心，往往希望以更多的条款约束创始人；二是中国的风险投资市场发展较晚，投资人通常处于相对强势的地位，不少创始人对于一些条款也不太敏感，因此可以接受一些对他们更为严苛的条款。

中美投资人和企业之间有着很多的共同利益和合作的动力，但由于两国间的经济和法律环境的不同，在跨国投资中又不可避免需要面对不同的法律条款。在更充分了解两国风险投资环境的差异和研究在两国投资条款的异同后，中国投资人能够更恰当地把握平衡，提高谈判和投资效率。

作者：百宸律师事务所律师周敏