独立保函在国内的限制性适用（上）

独立保函，又称为独立保证、独立担保。依据国际商会《见索即付独立保函统一规则》（URDG458）、《联合国独立担保与备用信用证公约》（我国尚未批准)以及国际商会《国际备用信用证惯例》的规定，独立保函是指由银行、保险公司或其他组织、个人以书面形式出具的，表示只要凭索款声明或符合保函文件规定，即可从担保提供者处获得付款的保证、担保或其他付款承诺。

与传统的从属性保函不同，独立性保函虽是依据基础合同开立，但一经开出，便具有独立的效力，保函项下的赔付只取决于保函本身，而与保函之外的基础合同无关，保证人收到受益人的索赔要求后应立即赔付保函项下金额。

独立保函之所以能够成为国际担保方式中的主流和趋势，是因为担保人不愿介入基础交易，而受益人又想得到更为妥善的担保。相比之下，从属性保函一旦发生赔付，担保银行会因基础合同关系而卷入诉讼，使其利益和信誉受到负面影响；为避免该情形，银行开始趋向于使用独立性保函。再者，独立性保函相较从属性保函更能保障受益人的权利，可以避免保函申请人提出各种理由对抗其索赔的请求，可确保受益人权利不至因基础合同瑕疵而受到损害。

适用限制

在目前法律框架下，独立保函的国内适用受到限制。

中国《担保法》第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《对外担保管理办法》第7条第2款的规定也与《担保法》第5条一致。一般认为，该规定是对独立担保方式的认可，其为独立保函的存在提供了合法性空间。

但中国《物权法》第172条第1款规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

效力限制

《物权法》将独立担保的效力仅仅限于“法律另有规定”，不同于《担保法》规定“有约定的，按照约定”。而在两者冲突时，应当优先适用《物权法》的规定。因此，《物权法》第172条在一定范围内取代了《担保法》第5条的规定。严格从法律规定上讲，中国只认可担保合同的从属性。

最高人民法院副院长奚晓明在2007年的全国民商事审判工作会议上指出：“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及适用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用”。

最高院的这一态度为独立保函在国内适用的合法性定下了基调，仅承认独立保函在境内机构对外担保时才有效，而否认独立保函在国内适用时其效力的独立性。

在当前审判实践中，中国认定国内适用的独立保函具有从属性。最高院通过“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次明确否定独立保函在国内适用的效力。

其在判决中指出，担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。

然而在该类判决中，最高院在否定国内适用的独立保函的独立性和其先行赔付效力的前提下，仍然认可该类保函具有从属性，保证人仍然应该承担依约有效的连带保证责任。

缺乏详细解释

值得注意的是，最高院虽然确定了独立保函仅适用于涉外民商事案件的指导精神，却没有对“涉外”因素如何认定作出详尽的解释。

虽然最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系”；但是，鉴于当前商业贸易关系的复杂性，在涉及重大民商事纠纷时涉外和非涉外因素往往难于区别。而且，对于涉外因素的审查是基于保函法律关系本身，还是依据基础合同、担保关系综合认定是否“涉外”，尚存在较大争议。