涉及瑞士的经销协议中的反垄断陷阱

《瑞士联邦卡特尔法》规定，下列在瑞士影响企业竞争的协议为非法：（1）对竞争有重大影响；且（2）就经济效率而言不具有合理性。

对于某些横向硬性限制（限价、顾客配置等“第5条第3款项下的限制”）和某些纵向限制（转售价格控制、绝对地域保护等“第5条第4款项下的限制”）而言，《卡特尔法》假定这些限制有排除竞争的作用。如果该假定不能被有效反驳，这类限制行为将被认定为非法，所涉各方可能会直接受到制裁。法律制定机关因此采取了差异化策略，不直接证明行为本身非法，而是对举证责任进行了调整。

是否进行效果分析？

较早制定的较为成熟的判例法规定，分析“第5条第3、4款”潜在限制行为时，第一步先要确定该等限制措施是否的确会排除竞争。如果由于第三方未参与限制行为（外部竞争），或者参与限制行为的双方罔顾约定仍然继续竞争（内部竞争），导致竞争（即使只是剩余竞争）仍然比较激烈，则作为瑞士反垄断机关的竞争委员会必须承认行为具有排除竞争效果的法律假设不能成立。但此时，委员会仍可认定上述可能产生重大影响的行为非法，只要该行为：（1）对竞争产生重大影响；并且（2）就经济效率而言不具有合理性。做出这种认定后，委员会可对涉事各方直接处以罚款。

本身违法原则

总体来说，《卡特尔法》关于非法性认定的“重大反竞争效果”标准（即“基于实际效果”的分析方法）与欧盟竞争法有很大区别。欧盟竞争法允许根据行为目的认定其非法，即使该行为实际上几乎或完全未对竞争造成影响。但是，在《卡特尔法》引入直接罚款权（2003年）后不久，竞争委员会即表示愿意将瑞士反垄断法与欧盟反垄断法统一起来。

在这个问题上，竞争委员会并未提及硬性的横向限制措施，而这些限制行为无疑会对竞争造成损害。委员会表示在实践中第5条第4款项下的措施本身将被认定为非法，理由是从“定性”角度看这类措施必然对竞争有重大限制作用。

在委员会看来，此类限制措施的本质和目的决定了其会对竞争造成很大损害，以至于不必再评估其“量化”影响。因此，竞争委员会将考虑这类措施本身是否非法，而不会进行反竞争效果的分析。

标志性案件

2009年，竞争委员会在以上提到的论证基础上对瑞士知名的Elmex品牌牙膏的生产商，即高露洁–棕榄集团，处以了480万瑞士法郎（550万美元）的罚款，并对该生产商的奥地利独立特许制造商处以了一万法郎的罚款，理由是该制造商被禁止向瑞士出售产品。

在竞争委员会看来，禁止外国牙膏进口从而为瑞士市场提供绝对保护的约定，从根本上损害了相同品牌的相同产品之间的竞争，该安排是否实际上损害了竞争已不那么重要了。由于Elmex品牌产品在瑞士市场占有率达15% 到20%，可以认定该等限制措施对Elmex与其他品牌竞争的量化影响也是重大的。上述论据都为委员会的非法性认定提供了支持。

2014年，即竞争委员会做出上述认定的五年后，瑞士联邦行政法院（FCA）终于判定，委员会在上述案件中的考虑有充分依据，FCA支持其对此案的裁定。特别是，FCA驳回了当事人提出的评估地域限制时应考虑他们的市场份额的观点。简单来说，《卡特尔法》所推崇的竞争效果分析方法被FCA完全否定了。

考虑原则

即使FCA的裁定因遭到该瑞士生产商及其奥地利特许制造商的异议而尚未产生法律效力，但是其他依赖独立经销商推销产品的生产商在签订经销协议时应当注意参考上文遵守《卡特尔法》。另外值得注意的是，在近期案件中，竞争委员会扩大了调查范围，例如他们会调查美国生产商与美国经销商达成的协议是否限制经销商在瑞士销售产品。

为遵守瑞士（及欧盟）的反垄断法并避免罚款，中国制造商和批发商以及控股制造商和批发商的中国企业在与瑞士或其他地区（特别是欧洲）对方就经销和批发协议进行谈判时，应当考虑下列原则：

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Klaus Neff 是菲谢尔律师事务所反垄断和企业合并规制团队的合伙人和负责人；吴帆是菲谢尔中国业务部顾问