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明智的龙之传人在新的一年需保持谨慎。我们访问的法律专业人士建议,在巩固其市场地位的同时,还必须关注监管法规的动向。不过,机会仍然存在。作者:高小云

已来临的2012年,不仅是中国的领导层重新布局那么简单。《商法》邀请我们的读者就其眼中2012年最重要的商业法律问题发表意见,受访者提醒商界人士深入发掘并关注法律法规方面的改革。结合商法动向,制定并调整商业策略,这将是龙年中国的一大特色。

在中国境内,反垄断法的不断修订,将使公司面临更大的监管压力。此外,税务改革也将在今年开始推进,商业也需要对此密切关注。

国家发展和改革委员会联同商务部于20111224日发布了最新版本的《外商投资产业指导目录》(下称《目录》),该目录已于2012130日起生效。《目录》的内容,证实了中国的发展轨迹已朝着研究开发与绿色科技方向发展。与《目录》一致的是,CMS, China上海代表处的管理合伙人邬丽福(Ulrike Glueck)认为:“我们预计,重工业项目的投资会进一步下降,消费品相关工业、研究开发、高新技术、环保相关工业及服务业的投资将继续增加。”

知识产权法律的发展,将为国内企业制订知识产权战略提供不可或缺的支持。随着知产保护成为中国高新技术业国内外公司运用的商战利器,知产诉讼数量预计也将上升。

虽然可再生能源与高新技术产业的投资势必大幅增长,但自身定位却是不少投资者担忧的问题。对可变利益实体(VIE)结构的前景,依然只能雾里看花。(见《商法》201110月第19页)

威凯平和而德律师事务所的合伙人吴柏(Robert Woll)认为:“什么都没有定论。VIE问题会在何时何地得以明确,我们不得而知。吴柏补充说,不确定的前景已对正在进行中的交易造成了影响。VIE基本上是指这样一种实体:外商通过订立一系列协议,实质上(或理论上)取得了该实体的控制权并承担其风险,借此得以进入限制外商进入的行业。

汉坤律师事务所驻深圳合伙人王哲认为,由于宏观投资环境增加了私募股权(PE)投资者的“退出压力”,PE投资者也将面对一段更为艰难的时期。

境外方面,投资活动将继续蓬勃发展,能源行业的投资尤其如此。不过,文森·艾尔斯律师事务所上海代表处的管理合伙人David Blumental认为,2012年中国公司可能也会开始“出售资产及采用资产出售与收购相结合的策略,以便“精简其资产组合”。

此外,中国投资仍将继续面对海外监管机构的严密监管,投资航程不会一帆风顺。“积极进取的商业活动遇上不断调整的政策,将导致更多的争端产生。”大成律师事务所北京办事处的高级合伙人兼国际业务部门主管邓永泉律师预测道。

2012年也许不会有剧烈的变化发生,但却是需要巩固既有地位的一年。相应地,各公司也更加重视让内部法务团队融入到公司决策的制定过程中。玫琳凯(中国)化妆品有限公司首席法务官王维芸解释说,公司法务人员已经越来越融入到公司发展战略的决策过程中,再也不只是扮演灭火救灾的消防员角色。

能源投资热

谨慎固然需要,但仍有许多机遇有待把握。吴柏律师认为,能源行业依然是境内及境外投资的“热点领域”。在中国境外投资方面,值得关注的是国有企业向海外发展的雄心壮志。在外商境内投资方面,值得重视的则是可再生能源行业的投资。阿特斯阳光电力驻苏州分公司的法务经理曹隽介绍说,中国政府颁布了“有利于”支持绿色技术与新能源产业发展的政策。

在中石化与沙特阿美石油公司按37.562.5的股权比例在沙特延布合资建设炼油厂(项目简称YASREF)的交易中,文森·艾尔斯律师事务所担任了中石化的法律顾问。该所驻上海管理合伙人David Blumental介绍说,宏观投资环境“丝毫没有影响”其客户走出国门的热情。他说:“与2011年相比,客户在今年会更有作为。”文森·艾尔斯驻北京的合伙人Rob Patterson预测,将出现“下游行业投资”最为活跃的趋势,比如中石化与沙特阿美合建炼油厂的交易就是一例。Blumental补充说,中国公司寻找的是“有意义的”收购机会,也就是指“收购成功的可能性高、能在合理的时间内完成、具有相当大的交易规模。”拉丁美洲、非洲与北美洲将成为主要的能源投资地。

普衡律师事务所法律顾问陆怡认为,基础设施建设行业的境外投资也将继续增长,而英国和德国对这类投资者最有吸引力。吴柏预测认为,在美国上市的中国公司进行的私有化退市交易,在今年也会继续发生。

更强的监管力度

邓永泉、王哲、Patterson律师都认为201191日生效的中国国家安全审查制度是近几个月来最重要的立法进展之一,并且仍将是其客户顾虑的问题。(见《商法》201110月第25页)邓永泉律师介绍说,大成律所与其客户密切合作,判断就某交易的“实质”和“影响”而言,该交易是否属于国家安全审查制度的审查范围。

国家安全审查制度在已经出台的反垄断法之上,又增设了一道监察关卡。同时反垄断法的修订工作也将继续展开。

北京天地和律师事务所管理合伙人任勇认为,201195日起生效的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》(下称《暂行规定》)以及201221日起生效的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》(下称《暂行办法》),是中国商务部“有可能强化”其执行力度的“信号”。

任勇律师认为,反垄断法在2012年会得到进一步“深化”。商务部反垄断局局长尚明曾于20111229日举行的新闻发布会上表达了同样的观点。

《暂行办法》明确了商务部依法调查的程序,规定了未申报经营者集中的公司应受的处罚,包括最高为50万元人民币的罚款。

任勇律师介绍说,“尽管提交给商务部的经营者集中申报数量逐年增加”,“但仍有大量达到申报门槛的并购交易”没有向商务部申报。任勇律师认为,“这是商务部为维护反垄断法的严肃性而必需解决的”现实问题。Blumental也认为,大量的申报文件有“塞满”监管机构的趋势,但这样的发展表明中国的反垄断法已经“更加成形”。

王哲律师认为,虽然“还没有公开的信息渠道传出商务部曾质疑未申报交易的消息”,但各公司还是应该“认真地就反垄断问题咨询他们的法律顾问”,以避免因未能合规带来的损失。

陆怡律师也认为反垄断法并非“百分之百清楚明确”,因此在申报前咨询专业人士是明智的做法。Patterson律师认为,比较务实的做法是,就法规动向与商务部保持定期的沟通,并以“匿名”为前提探讨相关问题。

境外监管机构

忙碌的并不只有中国的监管机构。Patterson介绍说:“境外监管机构对中国境外投资,尤其是对国有企业的境外投资以及这些投资会对当地造成的影响,也会加强监管力度。”因此,找一个好的当地律师以及“与监管者有良好关系的当地人”显得比以往任何时候都更重要。

Blumental律师说,投资海外的中国国有企业需要向另一交易方以及竞争事务监管者表明,其投资是“基于商业考虑而采取的行动”。在其执业经历中,有一次他曾需要说服另一交易方相信,中国政府对中国国有企业进行的交易所作的审批规定是在中国国企控制范围之外的,并不是方便中国国企终止一项交易的“不正当”手段。Blumental律师建议,中国国有企业也可以通过“合同承诺”来证明其投资纯粹是基于商业因素。

中国国企还会继续被视为中国政府的一部分,”斌瀚律师事务所驻其新设立的北京代表处合伙人Brian Beglin提醒道,某些境外行业“会对中国国企的投资大门紧闭,或严加限制。”然而,大多数行业还是对中国国企保持开放的。Beglin 律师认为,“仔细规划并留意政治现状,能为中国国企的境外投资带来成功。”Beglin 律师还指出,虽然中国私营公司面对海外监管时会有更多的回旋余地,但是“中国与大多数西方国家的整体关系中蕴含的政治因素”意味着“关注法律与政治之间的交汇处对他们也十分重要”。

证券市场

加强监管之风也吹进了香港联交所。富而德律师事务所亚洲区争端解决业务主管Richard Chalk介绍说,在未来几个月中,“联交所的监管机构将加强对IPO项目中保荐人尽职调查职责的监管力度”。Chalk介绍说:“有鉴于此,我们与保荐人客户一同努力,确保其仔细履行了尽职调查责任,并在目前的监管环境下就保荐人不断增加的调查责任为其提供法律咨询。”

客户所面对的一大挑战是,他们既要确保能切实完成监管者期望其履行的职责,又要根据市场实际情况,在信息未必容易获取、未必可靠的条件下,确保能抓住时机。”

刘向明是位于南京的金鼎英杰律师事务所的高级合伙人。他介绍说,中国证监会新任主席郭树清到任之后,证监会“表示将在IPO项目的审查过程中,采用更以市场为导向的措施”,以便增加审查的透明度。但目前还不清楚具体会有哪些措施。

税务改革

所有人都明白,中国的税务改革值得大家密切关注。沃尓玛(中国)投资有限公司总监及副法律总顾问徐罡介绍说,由于税制等方面的改革,他和他的团队未来几个月的工作将十分繁忙。

今年11日,上海市部分服务行业开始推行营业税改增值税改革试点。邬丽福律师相信,这项税改将是CMS, China的客户面对的一个主要问题。专门从事税法业务的华税律师事务所主任刘天永也认为,营业税改增值税将会产生“逐渐但深远的影响”。

邬丽福律师介绍说:“由于增值税包含抵扣制度,大多数人视这次税改为减轻税负的改革。然而,税改带来的真正影响是很复杂的。某些情况下,实际税负有可能不减反增。”邬丽福律师说,营业税改增值税改革的范围预计将扩大至整个中国,并适用于更多行业,最终彻底取消营业税。“不过目前对此还没有具体的时间表。”刘天永律师补充说:“北京市也已经把营业税改增值税试点计划放上了日程表。”

邬丽福律师预计在今年关税和费用会以“隐蔽及明显这两种方式”增加。“去年,我们可以认为在某些情况下,中国政府曾尝试在不正式增加税收的前提下增加政府收入,”邬丽福律师说,“比如强制规定在中国工作的外国人必须加入中国的社保体系。”虽然这些规定还没有完全推行,但“这些规定会增加聘用外国员工的成本,可能会使外国居民不愿留在中国。类似这样不增加税负而增加政府收入的做法,2012年也许还会出现”。

知产诉讼增加

中伦律师事务所合伙人陈际红介绍说,根据“2011年国家知识产权战略实施推进计划”,与知产案相关的特别法庭改革业已启动。陈际红律师说,改革“有助于改善知产案件法官的司法判决质量及专业程度。”目前知产诉讼案件的数量无疑正在上升,这一改革正好送来了及时雨。目前中国政府正致力促进研究开发、高新技术等领域的发展,此时国内外投资者的知识产权能受到多大程度的保护显得尤为重要。

张淑姬知识产权代理(北京)有限公司的创始人兼主席张淑姬律师认为,“国内外投资者”在知识产权执行方面的需求将不断增加。Rouse合伙人张再平预计“制药及电子产品行业的专利诉讼”将成为2012年的主流。此外,他预测商标法以及刑法关于知产犯罪的部分将会作出修订。

私募股权

在私募股权方面,吴柏认为在2012年“私募股权基金将面临更为繁琐的要求”。

国家发改委在20111123日发布了《关于促进股权投资企业规范发展的通知》(发改办财金[2011]2864号)。王哲律师认为,《通知》表明中国已着手在国家层面对股权投资企业的备案、规范运作、信息披露管理等事项作出强制规定。

在国家发改委着手规范对中国私募股权投资管理的同时,王哲律师认为私募股权投资行业正 “由于宏观经济环境以及资本市场的疲弱不振,面对着巨大的退出压力”,“为了缓解退出压力,创业资本及私募股权投资者将积极促成被投资公司在国内或国外证券交易所完成上市”。同时,王哲律师相信科技、媒体和电信行业(简称TMT)仍将是私募股权投资的“热点领域”。

公司法务的新挑战

一些公司法务人员表示,让公司法务部门进一步参与商业决策的趋势正不断增强。

王维芸说,今天各公司已将公司法务人员视作“帮助其发展业务的伙伴”。这一思维方式的转变正对公司法务人员的角色和责任产生影响。“公司决策者希望公司法务人员能告诉他们“怎么做”,并给出不同选项”,“[公司法务人员]从某个项目一开始就发挥着越来越重要的作用”并能“以一种更好的合作方式为公司的稳步发展”作出更大的贡献。

这样一来,公司法务人员就需要将更多精力用于接受培训和个人发展,但许多公司法务人员觉得做到这点很难。帝斯曼(中国)有限公司在上海的法律总顾问王雪珍表示:“实在没有那么多时间参加法律培训课程、研讨会一类的活动。”

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