劳务派遣规定趋严 修订前后之比较

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《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》(修正案)于2012年12月28日公布。《修正案》特别针对《劳动合同法》第57条、第63条、第66条及第92条中关于劳务派遣的规定进行了修改。《修正案》将于2013年7月1日起正式实施,但其中一些新规不会立即生效。我们在此评述其中的关键变动。

《修正案》提高了经营劳务派遣企业的门槛,规定了更严格的从事劳务派遣业务的要求,包括:1)最低注册资本从50万元人民币提高至200万元;且2)需要取得劳动行政部门的特别许可。达到变更后要求的最后期限为2014年6月30日。

同工同酬

“同工同酬”原则并非中国劳动法制度中的新生事物。该项原则曾出现于1992年《妇女权益保护法》,以保障女性劳动者的权益,后又出现于1995年《劳动法》中以保障劳动者的普遍权益。同工同酬还包含在2008年《劳动合同法》中,以具体保障被派遣劳动者的权益。

《修正案》再度强调了此项要求,并规定今年7月1日是对通过劳务派遣聘用的劳动者施行同工同酬的最后期限。

苗靖苑 Gillian
苗靖苑 Gillian

定义更清晰

修订前的《劳动合同法》规定,劳务派遣“一般”可以在用工单位的临时性、辅助性及替代性的工作岗位上实施,但是并未规定该等工作岗位的含义。这导致2008年后许多企业广泛使用(滥用)劳务派遣作为普遍用工的替代方式。

《修正案》对此作了更清晰的定义:1)临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;2)辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;3)替代性业务岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因(如职业培训)无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

《修正案》试图限制对劳务派遣这一用工形式的使用,规定劳务派遣“只能”用于临时性、辅助性或替代性岗位。今年7月1日起,将禁止在非上述性质工作岗位使用劳务派遣;同时,与其他岗位的被派遣劳动者签订合同将违反《修正案》。

《修正案》还规定,用工单位的劳务派遣人员数量不得超过其用工总量的一定比例,但如何确定具体比例尚未公布。

加强处罚力度

《修正案》包含一条“祖父条款”,规定所有经营劳务派遣业务的单位必须在《修正案》生效后1年内取得劳动行政部门的许可。

《修正案》加大了对未经许可的劳务派遣单位或在其他方面违反《修正案》的劳务派遣单位的处罚力度:1)未经许可擅自经营劳务派遣业务的单位将被没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款;2)违反劳务派遣规定的罚款金额从每人一千至五千元提高到每人五千至一万元。有意思的是,用工单位违反劳务派遣规定却不面临任何罚款,虽然劳务派遣服务合同通常会将罚款和处罚的风险转嫁给用工单位。

待定事项

虽然《修正案》明确了某些事项,但另有些问题尚无定论。

被派遣劳动者的比例 按《修正案》所述,用工单位被派遣劳动者与常规劳动者之间的比例将由国务院劳动部门作出规定。具体标准尚未公布,但预计会在《修正案》生效之时或不久后出台。

累积固定劳动期限的计算 倘若用人单位聘用了被派遣劳动者为正式员工,由于该人员仍将在原来的工作单位及岗位工作,但法律意义上的用工单位已发生改变,其工龄将结转计算。该情形下,尚不清楚先前的派遣合同期是否算作固定劳动合同期限,以便确定用人单位何时(两个固定期限后)应向该员工提供无固定期限的劳动合同。

辅助性岗位的定义 在劳务派遣允许实施的各类工作岗位中,辅助性岗位的定义最不清晰。由于对“主营业务岗位”可作多种解释,“辅助性岗位”的范围在不同情形中的解释亦可能各不相同。用工单位可能在一定程度上通过对岗位职能进行设计,提高辅助性岗位对主营岗位的比例,以便能最大程度地使用被派遣劳动者。

实务问题

使用被派遣劳动者的公司应当考虑下列对策,为《修正案》的生效做好准备。

更新薪资系统 公司必须制定或更新工资系统,以遵守“同工同酬”的原则,并从今年7月1日起执行新的薪资系统。

其他方案 公司应当审查自身的人力资源及劳务派遣操作,确定目前是否在非临时性、辅助性及替代性工作岗位中使用被派遣劳动者。如果是这样,则应当考虑其他方案为这些职位配备人员,譬如劳务外包或者直接聘用被派遣劳动者。

审核服务提供商 用工单位应当审核其劳务派遣机构,确保后者取得相应的许可。用工单位还应当审核自身签订的服务合同,以确保尽量减少为劳务派遣机构的行为承担责任。

苗靖苑是品诚梅森律师事务所上海代表处的律师。她的联系电话是+86 21 6138 2525,电子邮件是 gillian.miao@pinsentmasons.com

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