南非：专利或商业秘密 哪种保护更有效？

企业和个人为自己的发明寻求知识产权保护的时候，经常需要在申请专利和将之保持为商业秘密这两者之间作出选择。这并不总是一个简单的决定，在评估一种潜在的保护路径时，应综合考虑到若干因素的影响。

根据《南非共和国专利法》第45条，专利的效力应当授予南非共和国境内的专利权人，即在专利权期限内独自享有制造、使用、行使、销售或许诺销售、或进口发明的权利，因此专利权人拥有并享有本发明所带来的全部收益和优势。

专利权期限

南非和大多数其他地区一样，专利权期限为20年，从提出专利申请之日起计算。

因此，首先要考虑到的因素即上述规定，亦即：一项已经授予的专利权在全国范围内对任何第三方均可强制执行。相反，保持商业秘密是以合同为基础的。它依赖于当事各方之间的机密条款、商业限制和/或不披露协议（NDA），来防止商业秘密向公众披露。如果商业秘密通过如逆向工程或独立研发活动等合法途径被披露，商业秘密就会为公众所知悉，也就对使用该商业秘密标的物的当事人没有强制执行力。

未公开信息

南非已缔约的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第39条涉及未公开信息的保护问题。为了预防信息被违背商业诚信的其他人披露、获取或使用，该条规定了未披露信息需满足三个一般要件。商业秘密保护的一般要件是，该信息：

（1）是秘密的，意即在正常使用同类信息的业界内部，该信息通常不为人所知悉，或者不容易获得；

（2）具有商业价值，且商业价值在于它的秘密性；

（3）已经由该信息的合法控制人在已有的条件下采取了合理的保密措施。

相比之下，一项发明要取得专利资格，在新颖性和创造性方面需满足的法律要件，比《与贸易有关的知识产权协议》规定的商业秘密一般要件更为严格。

优先选择

如果一项发明的新颖性和创造性达不到申请专利的要求，但符合商业秘密保护的一般要件；在这种情况下，保护商业秘密即是优先选择。还有某些类型的发明也被《专利法》排除在可申请专利的范围之外，例如商业模式等。但是，未获得专利权的发明如果是有商业价值的，就可以通过商业秘密这个途径以合同形式予以保护。

专利权自申请日起20年为存续期，专利权人在这个期间内对专利发明有独占权。由于专利文件是公开发布的，期限届满后，该发明即进入公共领域。

虽然商业秘密不适用20年的有效期限，但个人或企业在保持商业秘密时面临着相当大的风险。机密信息一旦为公众所知悉，其潜在的永久持续时间即告结束，商业秘密状态将不复存在。

损害赔偿要求

对违反商业诚信惯例的机密信息披露提出损害赔偿要求的可能性确实存在，例如以违反不披露协议为由要求损害赔偿，但可能是一个耗时和繁琐的过程。

在申请专利和保持商业秘密之间作决定时，还要考虑财务因素的影响。申请专利保护相对于保持商业秘密最初在财务上可能意味着更多的税收。然而，以不披露协议、雇佣合同、商业限制协议和禁令等方式来保护机密信息，所花费的成本和努力可能会超过专利保护。当然，比较的前提是该发明事实上具备申请专利的资格。

发明使用

在南非，一项发明一旦以商业规模被秘密使用，《专利法》即视该发明不能再申请专利。发明一旦被如此使用，即使是秘密的，之后获得专利权的可能性也会被摧毁，因为不再符合专利的新颖性要件。

因此可以看到，专利权提供的是一种更强的知识产权保护形式，在一个固定的期间内，对南非共和国内任何第三方都具有强制执行力。另一方面，商业秘密保护是一种较弱的保护形式，只在当事人之间具有强制执行力，但它在时间上有永久持续的可能性。

在专利和商业秘密之间作选择是一种商业决策，取决于法律上、财务上及其他方面的考虑。评估上述各项因素时，应征询专业的法律意见。