上市公司境外并购项目律师实务

境内上市公司境外并购是一个系统性的工程，由于通常涉及多个法域，因此无论是法律主体的设置与变更，方案在合规层面、审批层面及税收筹划等层面的论证优化，还是尽职调查的开展与作出结论，均可能需要多国律师的通力协作。

中国律师在此类项目进行过程中肩负着按照中国证券监管要求，统筹规划境外律师核查及出具法律意见的重要职责。中国律师既要在监管环境研究、战略需求分析、决策程序和风险把控等方面协助上市公司，同时需要从中国证券监管角度，有机地协调境内、境外各个工作板块，实现无缝衔接，从而助力上市公司完成交易，防范风险，推动交易。具体表现在以下几个方面：

方案论证阶段

方案在论证阶段即需要境内外中介机构的有效配合。方案的合理性论证主要涉及到支付手段的税收筹划。

合规性论证主要取决于各国家对于交易的审批要求。通常会涉及国家安全审查及反垄断审查两大方面。

首先需要境内外的交易各方及其中介机构对方案设计进行充分的沟通和理解。在此基础上，境外律师需要论证方案是否涉及相应国家的反垄断审查及国家安全审查。国安审查通常需要根据并购标的公司所处的行业进行确认，即是否属于管辖国限制或禁止外国投资的领域。

是否达到反垄断申报的标准也值得关注。如果达到申报标准，则需要相应境外司法辖区的律师团队进行反垄断申报及审批，境内律师进行配合。

例如航天科技控股集团股份有限公司购买资产项目（交易对方为亚盛投资），项目前期在论证方案时，境外律师即发表明确意见表示该项目未达到境外经营者集中申报标准，不需要进行反垄断审查。

尽职调查阶段

尽职调查和法律意见的出具可谓在并购项目中起到举足轻重的作用。中国律师需要根据中国法律法规及监管部门的要求，向境外律师明确尽职调查的要求，并在尽职调查过程中不断地沟通、磨合，以便能够高效、高质地完成尽职调查。根据本所的经验，在与境外律师合作初期有如下几个方面需要着重沟通。

首先，要明确尽职调查的对象及要点。通常境外律师的尽职调查对象会局限于交易标的本身。但由于中国境内核查及监管的要求，也需要对卖方进行尽职调查，以确认卖方的适格性及与上市公司是否存在关联关系。因此，在项目启动初期，中国律师需要明确指出尽职调查的对象，并提供明确的尽职调查事项清单，避免后期才增加尽调范围导致项目无法顺利推进的情形。

第二，要明确尽职调查手段、意见书的出具及境内的披露和引用要求。

1. 尽职调查手段。境外律师在尽职调查时，通常会依赖于被调查对象提供的数据库及对相关负责人员的访谈。中国律师应该向标的企业要求取得与境外律师同等的数据库访问权限，以便共同审阅相关的事实文件；有条件的情况下，中国律师也最好到境外亲自走访调查。此外，中国律师也需要与境外律师就中国律师通常采取的尽调手段与境外律师互通有无，尽可能地丰富调查手段。
2. 意见书的出具。境外律师的法律意见书出具往往较为精炼，多为言简意赅的发表法律意见而对法律事实部分不会做详细的罗列。这通常无法满足境内的披露要求和披露习惯。因此在意见书出具的前期，中国律师需要与境外律师充分地沟通意见书的写作模式，并在项目进行过程中与境外律师对意见书进行多回合修订，最终达到境内的披露要求。此外，由于上市公司的收购会是一个较为耗时的过程，一方面需要境外律师对法律事实不断更新以配合境内的时间表；另一方面中国律师需要向境外律师明确指出，尽职调查是一个持续性的过程，不仅仅是法律意见书的出具，还需要配合境内监管机构的反馈问题进行补充调查及发表意见。
3. 意见的引用。由于境外律师的工作成果涉及一系列的保密要求。在项目初期，各方就需要就引用模式及授权等技术性问题进行明确的沟通，防止造成境内中介机构无法引用或披露的被动局面。

作者：国枫律师事务所合伙人王冠、授薪合伙人孟文翔。国枫律师助理谢翊杰对文章亦有贡献