事实的认定与证据规则的适用是仲裁法的核心内容，其中主导仲裁证据规则适用的是当事人自治原则以及仲裁庭的自由裁量权。本文拟就仲裁中证据规则的适用和证据取得的方法做些许讨论。
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证据规则的确定
一般而言，仲裁当事人可以选择所适用的证据规则。然而实践中，当事人常常没有约定具体的证据规则，此时，仲裁庭在遵循正当程序的前提下可以决定适用的证据规则。仲裁员在行使自由裁量权时的考虑因素包括：
首先会考虑仲裁庭所在地的相关法律，需遵守当地仲裁法的强制性规则，包括仲裁程序中当事人享有的基本权利；
其次，仲裁员或多或少地会直接依赖自己在证据规则方面的经验作出判断；
仲裁员也常常依赖国际律师协会的《国际仲裁取证规则》（简称《IBA证据规则》）。需要注意的是，《IBA证据规则》的规定只是为仲裁庭确定证据规则提供了一个选择，而非强制性规范。
对仲裁庭确定证据规则的自由裁量权，各国仲裁立法、国际公约以及各仲裁规则较为宽容，大多数情况下仅设定了一个制度框架，即通常只需符合“正当程序”即可。比如中国《仲裁法》第43条规定：“当事人应当对自己的主张提供证据。”该条虽然规定了当事人提供证据的义务，但对当事人的取证规则没有做出明确规定，其目的是为了保证仲裁的自治性，给当事人自行选择证据规则提供便利。同时，仲裁庭在行使自由裁量权时通常还会适当考虑当事人和利益方的合理期待，以及争议和仲裁请求的性质，然后综合这些因素作出最后的决定。
正如《IBA国际规则》导言中所述：“证据规则无意限制国际仲裁的灵活性优势。”
证据的取得方式
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仲裁实践中，证据的取得方式主要有三种，即当事人取证、仲裁庭自行取证以及法院协助取证。
当事人取证是最为常见的取证方式，当事人的取证活动也直接关系到其主张事实的真实性。除上述中国《仲裁法》第43条外，国际上绝大多数常设仲裁机构的仲裁规则中也明确规定，当事人对其申诉、答辩和反请求的事实应负举证责任，如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第27条：“当事人各方对其申诉或答辩所依据的事实负举证责任 … 在仲裁程序进行中的任何时期，仲裁庭得要求当事人在该庭规定的期限内提出书证、物证或其他证据。”《美国仲裁协会国际仲裁规则》第19条、《CIETAC仲裁规则2005》也有类似规定。
除当事人取证外，仲裁庭也可自行取证。中国《仲裁法》第43条第2款规定：“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”由此可见，仲裁庭的自行取证是中国仲裁庭的一项自由裁量权，而非义务。仲裁庭取证的方式主要有：传唤证人出庭、向当事人以外的有关单位和个人提取证据、勘验现场或检查争议标的物、委托专家证人进行鉴定。但是需要注意的是，由于仲裁机构的民间性质，仲裁庭并无权力强制证人作证或要求相关单位和个人出示证据或配合取证，因此涉及到第三者不配合的情况下，仲裁庭往往需要得到法院的协助，也就是法院协助取证。
此外，如当事人取证或仲裁庭取证客观上存在困难，而且如不能取得相关证据可能会给当事人带来不利后果时，仲裁庭或当事人也可以请求法院协助取证，如《美国联邦仲裁法》第7条规定：“……如果被传唤作证的人拒绝或拖延出庭，仲裁员全体或半数所在地区的美国法院除根据请求可强迫他出庭，或按照美国法院关于保证证人出庭或处罚拖延、拒绝出庭的规定，给予处罚。”
又如《瑞典仲裁法》第26条规定：“一方当事人认为某证人或专家应当发誓后作证 … 该方当事人可以在征得仲裁庭的同意后向地方法院提出申请。”
值得注意的是，中国的仲裁法仅仅规定了当事人有权向法院申请证据保全，而没有涉及仲裁庭或当事人请求法院协助取证的问题，因此在证据取得上主要还是以当事人取证以及仲裁庭取证为主。
灵活性
综上所述，我们不难发现仲裁活动在证据规则的选择及取证上都有较大的灵活性，其程序较之诉讼程序的简便、高效也是显而易见的，不失为解决争端的一种理想模式。
潘燕峰是耀良律师事务所上海办公室高级顾问, 陆曜松是耀良律师事务所上海办公室律师
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