中国自上而下的知识产权制度改革蓝图,将重大的司法和立法更新纳入其中,旨在解决几十年来影响企业至深的问题。这一系列变革是否足够深入?靳海莲对话资深企业法务、律师,一窥知识产权保护的全貌

2020年的最后一天,一桩围绕著作权的风波点燃了中国的社交媒体。时隔十五年,流行作家郭敬明终于就其被判抄袭的往事,首度在微博上向作家庄羽公开道歉,旋即成为该平台热搜榜单第一话题。

四天后,由郭执导、高额投资的电影从电影院全线下架,尽管下架原因不明,业内人士认为这与郭敬明作为主创人员的抄袭事迹相关。此前,156名编剧、作家、导演等业内人士发出联署,呼吁公众抵制郭敬明等有抄袭事迹的影视从业人员。

即使法院早在2006年即判令郭道歉,民事判决执行难的问题实际上久已有之。去年12月,最高人民法院发布《知识产权判决执行工作指南》,方便当事人向法院申请强制执行。

近期,知识产权相关的司法动态层出不穷。2020年11月19日,四维图新起诉百度电子地图侵权案一审胜诉,北京知识产权法院判决百度赔偿6450万元。同年12月,该法院确认了北京一家灯具厂注册的“绿灯侠”商标无效,该商标损害了他人就同名电影作品名称和角色名称享有的在线权益。

同期,在美国球星迈克尔·乔丹与中国运动服装企业乔丹体育旷日持久的系列商标纠纷中,一桩在2012年提起的诉讼画上了句点。上海二中院于2020年12月30日判决乔丹体育停止使用其企业名称中的“乔丹”商号,今年1月12日,乔丹体育更名为“中乔体育”。

1月初,因涉案产品关乎婴幼儿健康安全,杭州中院判令广州惠氏公司赔偿美国惠氏3055万元,这也是浙江首例适用惩罚性赔偿的知识产权案件。日前,以仿冒球鞋之都闻名的广东莆田市市场监督管理局公布了商标侵权十大案例,均与鞋有关。

而在立法方面,2020年10月17 日,全国人民代表大会通过了《专利法》的修订;同年11月11日,《著作权法》的修订获得通过。二者均将于今年6月1日正式生效。

这两部新修订的法律,被认为是中国现阶段知识产权法律保护体系的最后两块拼图。此前,商标和商业秘密的保护由2019年修订的《商标法》《反不正当竞争法》涵盖。至此,中国知识产权法领域的新一轮修法基本完成。

在著作权、专利两大领域,本次两部法律的重大修订无疑将对企业日常业务、法律事务的管理产生重大影响。那么,企业准备好迎接新的法律保护体系了吗?

更高赔偿

过去几年,司法实践涉及网络空间著作权的纠纷中,普遍存在版权人维权成本高、举证难度大等问题。中伦律师事务所驻北京的权益合伙人陈际红指出,尽管权利人积极进行高额索赔的案例屡见不鲜,法院最终判决的赔偿额却往往过低,侵权人实际获利则巨大。

正是基于这种“违法收益高于违法成本”的利益衡量,“不少互联网企业甘愿承担侵权的法律风险而继续实施违法行为,直接导致了网络空间版权保护缺位的乱局,”陈际红分析。

陈际红,-中伦律师事务所,-权益合伙人,北京

金杜律师事务所驻广州的合伙人孙明飞也观察到这一现象。“例如使用盗版软件的问题,在很多企业甚至上市公司都仍旧存在,”孙明飞说。

孙明飞认为,原因“在于对著作权保护的重视程度不够,整体上还没有形成尊重著作权的普遍社会心理”。

为了解决这个问题,与于2019年完成修订的《商标法》《反不正当竞争法》相呼应,新修《著作权法》《专利法》亦将惩罚性赔偿制度相关条款纳入其中,即可在确定赔偿基数(如权利人的实际损失、侵权人的非法获利等标准)后,按照一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

民法典则于第1185条给出了知识产权惩罚性赔偿制度的一般性规定:故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

同时,法定赔偿额度得到了提升。具体而言,新《著作权法》将著作权侵权法定赔偿额上限提高至500万元,并设置500元的法定赔偿额下限;新《专利法》亦将额度由“一万元以上100万元以下”调整为“三万元以上500万元以下”。

“新《专利法》一个最显著的导向就是使侵权成本极大地提高,”金山云法务部高级总监刘文娜评价,“这会促进和鼓励科技企业由原先的被动应诉转变为积极主动维权。”

刘文娜预计,这样一来,不同体量的诉讼双方很可能越来越多,从而将对科技企业,特别是中小型科技企业所面临的诉讼环境带来巨大的影响。

相应地,对于侵权方而言,著作权侵权将面临更为严重的法律后果。“相关侵权企业必须予以更大的重视,”孙明飞说。

对于那些依靠专利侵权而获得不公平竞争优势的企业来说,这会是一个非常重大的打击,西门子(中国)知识产权总监姜向伟指出。“这种修改也向外界传递出中国政府对于知识产权保护的坚定决心,”姜向伟说。

姜向伟,-西门子(中国),-知识产权总监

那么,引入惩罚性赔偿制度后,专利申请应当如何布局?“企业应更加重视专利的可维权性、防侵权FTO(freedom to operate)分析等,”植德律师事务所驻北京的合伙人唐华东提示。

举证责任减轻

在当前的司法实践中,知识产权争议的损失界定问题是一大难点。企业想要充分维护自己的知识产权,往往需要背负较重的举证责任。这一问题令很多侵权人心存侥幸,反过来从源头上加剧了侵权频发的局面。

要证明知识产权遭到损害,证据的持有方却往往并非权利人。新《著作权法》《专利法》正式规定了确定赔偿数额时的举证责任倒置规则,与商标、商业秘密领域的立法更新保持了一致。即四部法律均在这一方面增设了举证妨碍制度:如果权利人已尽力举证,人民法院应当责令侵权人提供证据,如果不予提供,法院可以按照权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

“对于科技行业,特别是软件类行业,解决了之前由于多涉及后台技术导致的举证困难问题,使得侵权人侵权获利的界定变得相对容易,不再可遮可掩”,刘文娜评价。

新《著作权法》还进一步明确了举证妨害的严重后果。法院可根据权利人的要求责令销毁侵权工具,甚至禁止侵权工具进入商业渠道。“可以说,此次修法集中体现了我国加大知识产权保护力度及惩罚力度的要求,”孙明飞说,“企业因应自身企业情况,做好就潜在侵权问题的排查,避免新法适用后可能增加的侵权风险及法律责任。”

陈际红认为,结合最高院近期发布的《最高人民法院关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见》《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》等司法解释,国家对于知识产权侵权“严打击”的态度已经十分明朗。

“互联网企业应对新《著作权法》下网络侵权行为重新引起警惕和重视,勿再‘以身试法’,”陈际红说。

强化保护

近年来,中国社会在经济体制持续变革的背景下发生了诸多变化,这为滞后于商业实践的立法带了巨大挑战。本次著作权和专利方面的修法,从法律保护的力度和范围来看,将为各行各业带来微妙却意义重大的变革。

对于文化传媒和互联网行业而言,浩天信和律师事务所驻北京的合伙人李正宁认为,新《著作权法》最大的影响在于加大了对付出智力劳动群体的保护。

新《著作权法》还扩大了录音制作者权利范围,增加录音制作者的广播获酬权,并延长摄影作品保护期。“将有更多的权利人、更强烈的动机、更适宜的维权成本投入产出比,推动数量更多的争议出现,”李正宁预测。

而对于音乐行业,“[新法的修订]从立法层面进一步加大了对音乐著作权的保护,使相关权利更具体、更完善,”天驰君泰律师事务所北京分所的高级合伙人郭春飞评价。

郭春飞,-天驰君泰律师事务所,-高级合伙人,北京

郭春飞举例,新法赋予了录音权利人对公开播放和表演录音制品的获酬权,这对于唱片公司而言无疑是利好消息。

同时,广播权得到了扩张。互联网行业,关于网络直播是否属于“信息网络传播权”的问题,长期以来存在争议。而在新法中,广播权在原来的基础上增加了“有线”的技术手段,即涵盖了所有的“非交互式传播”行为,其中包括网络非交互性传播,这就意味着,“[网络直播中]主播现场演唱或播放背景音乐、网站定时传播、实时转播演唱会、电视综艺节目的行为,均将落入广播权的保护范围,”郭春飞说。

“厘清‘广播权’与‘信息网络传播权’的界限,将促进产业的有序良性发展,给互联网行业带来深远的影响,”微信法务总监黄嘉慧评价。

黄嘉慧,-微信,-法务总监

专利方面亦出现了振奋人心的立法变动。新《专利法》在第六条中明确,单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权。通过直接解决当前许多劳资纠纷的根源问题,即专利权属的不清晰,新法将最终促进相关发明创造的实施和运用。

“这有助于含有国资的单位,例如各研究院所、大学等,在处置其专利申请权和专利权时有更为明确的依据,”中化国际法律部总经理蒋文璐说。

徐驰,-思摩尔国际控股,-高级知识产权总监

新《专利法》还延长了外观设计专利保护期,引入外观设计国内优先权制度,并明确保护“局部外观设计”。 “这将促进对产品外观设计专利的保护,有效保护有创意的产品外形设计”,思摩尔国际控股高级知识产权总监徐驰评价。

蒋文璐,-中化国际,-法律部总经理

修改后的《专利法》中规定,外观设计,是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

对于工业制造行业来说,柳沈律师事务所驻北京的合伙人焦玉恒认为,这一修改将产生重大影响。

“其中对于‘局部’外观设计的添加应该能够有效遏制工业品外观的局部抄袭,提高对工业品外观设计的保护力度,”焦玉恒说。

焦玉恒,-柳沈律师事务所,-合伙人,北京

与时俱进

作为保障内容行业发展和维持版权市场秩序的基本法,黄嘉慧认为,《著作权法》的更新“回应了互联网企业发展过程中期待法律能做出规定的事宜,为新业态、新技术、新作品类型的保护作出基础性的奠定以及预留出制度空间”。

过去,作品类型以封闭式列举,新《著作权法》则打破了这一做法,强调“独创性”、“能以某种有形形式复制”的作品特征,并采用“符合作品特征的其他智力成果”作为兜底条款。黄嘉慧说,“[作品类型]整体形成了开放式定义,扩大了作品保护范围。”

陈际红认为,对于TMT行业而言,该兜底条款正是本次修法最大亮点。随着TMT行业近年来的兴起,过去几年出现了一些无法完全纳入法律规定作品类型和要件的智力成果,例如短视频、动画短片、体育赛事直播画面、网络游戏画面等。

在受保护“作品”中,新法将现行的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品(类电作品)”改为国际通用的称谓“视听作品”。陈际红评价,这一修改体现出“对于作品的定义条款从严格的规则主义立法模式转向了因素主义立法模式”。

黄嘉慧分析,这些更新基本上是基于互联网、大数据等新需求,来界定作品类型的,赛事直播、网络游戏直播等新业态新型作品落入了“视听作品”的保护范围。

“新《著作权法》颁布,将对TMT行业中版权密集型企业形成显著的激励机制,也为未来出现新的作品形式而留下空间,”陈际红说。

孙明飞认为,对于游戏行业而言,这一修改意义重大。目前,大量的司法判决将游戏作为类电作品予以著作权保护。但是,并非所有的游戏类型都可以被纳入类电范畴,通常是那些游戏中情节要素较多的游戏,例如RPG、MMORPG、ARPG等更会被视为类电作品,而棋牌类游戏则很难被认为构成类电作品。

“修法后,更进一步厘清了著作权法对于游戏的保护客体认定问题,将更有利于实现对游戏的司法保护,”孙明飞评价。

孙明飞,-金杜律师事务所,-合伙人,广州

《专利法》的修改亦紧跟当前全球新冠疫情的局势。在新颖性丧失的例外情形中,增加了一项在药品和药物研发领域(例如疫苗)将产生巨大影响的情形。

新法首次增加了这样的规定:如果创新发明被用于部署缓解国家出现的紧急状态或者非常情况,那么,该发明可以在其专利申请完成之前(最长六个月)免受新颖性丧失的保护。

“今后,如果再次面临类似新冠疫情的危机事件,这项规定有望帮助国家尽快组织生产新发明的药物,从而化解危机,”蒋文璐说。

对于制药行业而言,新《专利法》的另一项重要变化在于,专利链接制度以及专利期延长制度的引入。

“这使得创新药的专利保护期可以在原来20年的基础上进一步延长,鼓励创新药的专利保护,”唐华东说,“同时,专利链接制度也给了仿制药企业针对创新原研药的专利进行挑战的机会,未来双方的博弈会进一步加强。”

唐华东,-植德律师事务所,-合伙人,北京

立法缺憾

不过,本轮修法并非完美。对于TMT行业一直期待的人工智能(AI)创作成果的版权保护,新《著作权法》仍未给出答案。

虽然实践中,已有法院认可人工智能创作成果的作品性质,但陈际红认为,基于人工智能创作模式与《著作权法》立法目的之冲突,远非一两例司法判决能够协调的。

《著作权法》的立法目的在于赋予自然人对其有独创性的智力成果以独占权利,从而鼓励创作和文化传播,而人工智能无论是在创作主体(自然人还是机器)层面,还是在客体独创性的认定层面,均成为实践中反对人工智能创作成果构成作品的主要理由。

“这种冲突直接阻碍了TMT企业在人工智能时代全面布署人工智能创作产业的积极性,”陈际红说,“《著作权法》作为调整中国信息文化产业的基础性法律,有必要直面人工智能时代对法律提出的挑战,本次修订未能在立法位阶上解决上述冲突,颇为遗憾。”

陈际红提醒,企业应当积极关注司法实践中对于人工智能创作成果性质认定、保护方式等方面的动态。“无论未来以版权还是以竞争利益的形式进行保护,建议企业积极布署人工智能创作、大数据等产业,并合理评估相关法律成本和效益。”

观念误区

在专利领域,由于专业性较强,企业在管理相关的法律事务时,往往会忽视一些具有共性的问题;对于著作权的保护,有些企业则因为觉得与己无关而产生懈怠。

申请低价低质专利,往往导致对创新成果保护力度不够。唐华东指出,对于专业性较强的领域,只有通过专业人员早期介入进行专利挖掘和布局,才能获得保护更为周全的高质量专利。

而在专利保护中,有些情况不能急于求成。一般认为,申请专利贵在神速以抢占先机,但焦玉恒提醒,存在一些情形,需要企业精心考虑专利申请的时机。例如,对一个初步的不成熟构思急于申请专利、甚至提前公开,对于后续针对技术改进的申请可能会带来不利的影响。

“建议企业能够对技术的发展有一个预期和判断,”焦玉恒说,“如果确实需要分阶段提交,也应该注意在前申请与在后申请的衔接关系,慎用在前申请的提前公开,避免在前申请技术的公开对在后申请造成不利影响。”

对于新类型的业务成果,则存在缺乏保护的情况。李正宁观察到,有很大一部分企业不知道如何去保护新成果,也舍不得投入经费研究如何进行保护。这直接导致,企业智力成果权属不清、流失,甚至产生权属纠纷、侵权责任。

“对新的业务形态,监管方面也缺乏经验。企业应当加大参与、跟踪监管部门的研究动态与监管动态,”李正宁说,“在法律普遍滞后于技术发展的情况下,为新的产品/成果寻求有力的法律保护依据和模式,是需要企业做在前面的工作。”

李正宁,-浩天信和律师事务所,-合伙人,北京

李正宁说,部分企业误认为著作权侵权赔偿额有限,因此经常疏于梳理权利链。

“非文化、传媒行业的企业普遍认为自己的业务和著作权没有关系,或认为在合同中由相对方做出了不侵权承诺就足以保障自身安全,这都是非常危险的信号,”李正宁提醒。

郭春飞亦有同感,她列举出企业常见的以下几种思维定势:

(1)认为使用公开的资料不侵权;

(2)存在侥幸心理,认为侵权使用不会被发现;

(3)认为著作权保护就是不侵犯别人的权利,对自己的权利不注意开发利用和保护;

(4)认为员工创作的作品权利理所当然地归属于企业等。

此外,在著作权诉讼中,很多企业并未意识到留存证据来证明自己权利的必要性。由于证据的留存方法、需要留存的具体内容等等相对来说比较专业,“企业法务、外部律师[需要]帮助企业建立相应的制度,在具体业务开展过程中制定具体的行为指引,”李正宁说。

更多观点

保护你的公司

“保护知识产权的本质就是保护创新,”金山云法务部高级总监刘文娜说。

在一个技术快速迭代的世界,“只有源源不断的高质量创新才能使企业长期立于不败之地,”蒋文璐提醒,“市场会狠狠惩罚那些墨守成规、故步自封的企业,即使已经坐拥大量专利,一旦停下创新的脚步,也难逃被淘汰的命运。”

新《专利法》中明确,国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励,采取股权、期权、分红等方式,使发明人或者设计人得以分享创新收益。

“这表明国家高度重视使发明人、设计人能够合理分享创新收益,从政策导向上肯定了近几年部分企业单位和政府部门在产权激励方面的尝试和探索,”蒋文璐说,“有望进一步激发广大科研工作者的创新积极性,从而推动专利在中国的实施和运用。”

思摩尔国际控股高级知识产权总监徐驰建议,企业要做好自上而下的知识产权意识和文化的培育,全力构建鼓励创新、激励发明创造的文化氛围。

经验和建议

中国作为后发的经济体,企业在知识产权保领域仍有诸多方面需要完善,这一点企业法务与外部律师均有同感。

“我国企业应该加强对外合作交流,以积极开放的心态去学习借鉴先进国家的标杆企业是如何熟练运用专利保护规则的,并结合自身情况加以灵活吸收、运用,”蒋文璐说。

企业专利工作者除了需要加强专业技能外,还应重视其视野的扩展。“既要有强大的专利挖掘、撰写等专利实务工作能力,也要有强大的商业理解能力,深入理解企业的业务经营策略和商业模式,有的放矢地提供专利支持,”徐驰说。

而对于研发人员,徐驰则建议对他们做好检索技能的培训,让检索成为他们的日常工作习惯。

李正宁推荐企业对业务部门进行双管齐下的培训:一方面,就新修订的内容向非法律业务人员进行宣传,另一方面,加强业务人员的权利链条意识,甚至应当专门梳理、制订相应的业务指引,使业务人员在重大问题上能够成为第一道防线。

对企业日常使用的,尤其是模板性质的协议等法律文件、雇佣/聘用合同、企业管理制度、行为指引/规范、权利核查流程、标准条款,李正宁建议尽早进行相应调整、更新。

为了巩固公司竞争优势,刘文娜建议,企业应当积极开展知识产权布局。“我们的专利工作从法务层面扩展到了风控层面,设置了挖掘、分析、策略等专利申请前的职能,提前防控布控,”她说。

企业部署专利战略的要点是什么?蒋文璐认为,“尤其要做好顶层设计,对于企业核心技术、外围技术、配套技术等都应当尽早启动专利申请,包括海外专利申请。”

不过,对于希望能够在新《专利法》中可以取得更大效益的申请,例如局部外观申请,焦玉恒提醒,可以在新法实施后再安排提交。

上海医药集团法务部总经理干欣彦建议,医药企业保护自己专利时,“应当打出一套‘组合拳’”。

“例如,在药品的生产工艺中,要得到一种新的化合物,期间往往会产生多种化合物,那么,所有这些化合物都应该考虑纳入企业的专利保护范围内。”

而对于著作权,尽管近年来国内著作权登记增长速度极快,实践中,企业往往选择通过委托协议或合作协议约定作品(例如软件作品)权属。然而,不同于专利权和商标权,著作权权属的法律性质分析非常复杂,涉及到独创性认定、创作者贡献的区分等,这种约定是大量著作权纠纷的争议焦点。

“尤其在网络空间下,作品载体具有的特殊属性,导致企业间通过协议形式往往难以精准确定双方权利的边界,”陈际红介绍。

新《著作权法》在第十二条增加了著作权登记制度,明确著作权人可向国家著作权主管部门认定的登记机构办理作品登记。

“著作权登记证书是作品权属的重要初步证据,”陈际红提示,“在新《著作权法》正式施行前,互联网企业应当全面布署著作权登记机制,以有效预防纠纷和法律风险。”

由于涉及到非常专业的技术知识,中国医药企业专利相关的事务并非法务部门主导,而是由研发和制造部门牵头、法律部门协助,共同实现对专利的保护。类似商标的保护,研发部门内部设有专员监测市场上专利的情况,从而考察自己有待申请的专利是否具有创新性、是否会被无效。

因此在医药企业,“法律部门的角色往往‘润物细无声’。理想状态是其他部门在碰到任何问题时,都能来咨询一下法律部门的意见,”干欣彦说。

姜向伟说,正是由于法律部门和业务部门及外部律师通力合作,目标明确,行动统一,才使得西门子公司在它经历的最近几起专利侵权诉讼中赢得巨大胜利。

敢于亮剑。企业专利作为维护公平竞争的利器,使用其对自身进行维权并未得到足够重视。“对于市场上发现的侵权线索,应敢于‘亮剑’,积极利用专利作为武器来打击侵权,”姜向伟建议。

孙明飞也同意这一点:“对权利人来讲,要进一步提升维权意识和维权能力,充分借助修法带来的红利,充分利用新法赋予的维权措施和手段,积极维护权利。”

技术与法律合力保护。在互联网行业,越来越多的企业成为用户上传与传播内容的平台。当侵权行为发生时,平台的责任界定问题成为许多争议中的核心。

黄嘉慧分享,微信作为中国最大的社交媒体平台,是以做产品思路去保护著作权,重视用户和权利方体验,重视技术在保护知识产权过程中的运用。

平台面对的是海量信息,技术与法律合力保护知识产权,似乎已成为不可避免的趋势。

“比如,在公众号、小程序名称保护方面,已经有比较成熟和有效的关键词自动拦截机制,”黄嘉慧说,“还比如像公众号原创声明功能,公众号文章‘洗稿’投诉合议机制、文章‘引用’功能,以及小游戏代码侵权保护等领域,都是微信的一些实践探索。”

“未来,我们也会在视频号、小游戏等内容聚集的场景,探索使用图像识别等新型技术去定位侵权情况,”黄嘉慧说。

关注配套细则。在新《专利法》实施之前,焦玉恒推荐,企业应该关注相关配套的实施细则及专利审查指南的修改。“这些更详细规定的出台,将更能体现新《专利法》的具体实施情况,”焦玉恒说。

物理防控。保护医药产业的知识产权,空有保护意识的提升是不够的。干欣彦强调,还应当重视物理防控。比如,研发部门招募了新员工,即使签署了保密协议,仍然可能出现员工携带研发成果跳槽的情况。“这时候就应该思考,如何从物理上保证他们不能带走这些资料,”干欣彦说。