换股吸收合并与现金选择权的规范基础

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Share exchange mergers and the legality of cash options, 换股吸收合并与现金选择权的规范基础

换股吸收合并指的是,兼并公司以定向增发的新股为对价,换取目标公司股东手中的股票,兼并公司成为目标公司的控股股东,甚至是唯一股东,最终两个公司经过吸收合并,兼并公司存续而目标公司消灭。目标公司不是成为兼并公司的子公司而是最终灭失(吸收合并),换股之后兼并公司的目标不是使目标公司成为全资子公司而是兼并目标公司的资产。

在实践中曾出现过此类问题:目标公司的股东不是交易当事人,那么目标公司异议股东向兼并公司主张现金选择权的规范基础为何?理论上,现金选择权是一个粗糙模糊的概念,虽然与异议股东回购请求权类似,但也有区别,有必要重新分类厘清其法律基础。接下来笔者将就这一问题的规范基础展开分析。

“现金选择权”在《深圳证券交易所现金选择权业务指引》在第三条中的定义为:“当上市公司拟实施资产重组、合并、分立等重大事项时,相关股东按照事先约定的价格在规定期限内将其所持有的上市公司股份出售给第三方或者上市公司的权利”。

但是,该指引仅仅属于行业规定,没有对合并双方产生强制性效力。兼并公司可通过召开股东大会约定给予目标公司异议股东以现金选择权。这样的股东会决议只能视为股东会授权董事会代表公司向目标公司异议股东发出要约,目标公司异议股东承诺要约,便转让股票给兼并公司,进而可以选择获得兼并公司提供的现金对价。然而,目标公司异议股东即使拒绝现金要约,也可以基于《公司法》一百四十二条请求目标公司自身回购股份。

如今商业习惯下的目标公司股东会决议经常出现如下语词:“为充分保护目标公司全体股东特别是中小股东的权益,本次换股吸收合并将由兼并公司担任目标公司异议股东的现金选择权提供方。在此情况下,该等目标公司异议股东不得再向目标公司或任何同意本次换股吸收合并的目标公司大股东主张现金选择权”。

笔者认为这与法律规定不符,目标公司的异议股东应当可以依照《公司法》一百四十二条向目标公司主张回购股份。目标公司不得以此股东会决议拒绝目标公司的异议股东的权利主张。此异议回购请求权是一项公司法上法定权利,此法定权利不得为章程或决议所限制。

如前所述,换股吸收合并不是真正意义上兼并公司与目标公司进行换股,而是兼并公司与目标公司之间吸收合并,这里并不存在目标公司股东作为当事人,固然股东是经过表决途径间接参与了交易的过程,但表决行为的法律性质是公司主体内部的意思形成,而不是对外的意思表示,在宏观交易的视角下仍然是两大上市公司进行谈判合意而成。因此本质上此交易是公司的吸收合并,面对吸收合并的决议,异议股东可以请求本公司主张现金回购股份的权利。商业实践中“目标公司异议股东不得向目标公司主张现金选择权”的决议与《公司法》的规定不符,目标公司异议股东拥有法定权利向本公司主张现金回购自己的股份。


北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心高级顾问王晓鑫、北京大学国际法学院硕士研究生艾敦义